CE-SECCION PRIMERA-70001-23-31-000-2004-01018-01-2006

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que decreta una medida de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se transforma un Centro de Salud en Empresa Social del Estado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Para que proceda se requiere que la infracción de normas superiores sea manifiesta / FALTA DE COMPETENCIA DE MUNICIPIO – Para asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes / FALTA DE COMPETENCIA DE MUNICIPIO – Para crear nuevas entidades para la prestación de servicios de salud / COMPETENCIA DEL DEPARAMENTO – Para gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre / COMPETENCIA DE MUNICIPIO – Para dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), de aseguramiento de la población pobre en el SGSS y de Salud Pública / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede respecto del acuerdo por medio del cual el municipio de Coveñas crea una empresa para la prestación del servicio de salud por no tener competencia para hacerlo Los actores pidieron la suspensión provisional del Acuerdo [028 de 2003] […] A los efectos de la decisión por adoptarse, es preciso advertir que el Acuerdo acusado se expidió con posterioridad a la Ley 715 de 2001 […] A partir del 21 de diciembre de 2001, fecha en que entró en vigencia la Ley 715/2001 compete a los departamentos «gestionar la prestación de los servicios de salud de manera

oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de salud públicas y privadas» (art. 43, numeral 43.2.1.) La Ley 715 de 2001 no asignó a los municipios competencias en materia de prestación de servicios en el sector salud. El artículo 44 ídem les asigna funciones de dirección y coordinación del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), de aseguramiento de la población pobre en el SGSS y de Salud Pública. El parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 que dejó a salvo la posibilidad de que los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que venían prestando el servicio de salud continuarán prestándolo, bajo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que allí se establecen, en modo alguno autorizó la creación de nuevas entidades territoriales para la prestación de tal servicio. Todo lo contrario: al disponer que «ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes» el citado parágrafo prohibió a todos los municipios crear nuevas Empresas Sociales del Estado, independientemente de que hubiesen sido certificados o de que hubieran asumido la prestación de los servicios de salud. El acto acusado, a pretexto de transformar el Centro de Salud del Corregimiento de Coveñas creó con ese nombre una Empresa Social del Estado para la prestación de los servicios de salud […] No cabe, pues, duda que el municipio está asumiendo directamente la competencia para la prestación del servicio de salud que corresponde al departamento, lo que sin lugar a dudas hace

manifiesta la violación de los artículos 43 y 44 de la Ley 715. Tampoco resulta de recibo el argumento conforme al cual la certificación obtenida por el municipio de Tolú en 1999 se hace extensiva al municipio de Coveñas, pues como quedó visto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715/2001, se prohibió a todos los municipios crear nuevas instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, razón por la que se les impuso la obligación de articular las existentes a la Red Departamental, lo que dicho sea de paso, tampoco se hizo. De consiguiente, acertó el a quo al decretar la suspensión provisional del Acuerdo 028 de 2003, expedido por el Concejo de Coveñas, razón por la que se confirmará el auto apelado.

FUENTE FORMAL: LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 43 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 028 DE 2003 (9 de diciembre) CONCEJO DE

COVEÑAS (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-01018-01

Actor: JUAN CARLOS GARCIA DE LEON Y OTRO

Demandado: MUNICIPIO DE COVEÑAS

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación deducido por el apoderado del Municipio de Coveñas contra el auto de 20 de octubre de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y decretó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA JUAN CARLOS GARCÍA DE LEÓN y JUAN JOSÉ ARANA CHACÓN, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pidieron declarar la nulidad del Acuerdo 028 de 2003 (9 de diciembre), «por medio del cual se transforma el Centro de Salud del Municipio de Coveñas -Sucre, en

Empresa Social del Estado.»

2. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Consideran los actores que el acto acusado quebranta los artículos 298 y 356 de la Constitución Política; 43.2, 44 (parágrafo) y 49 (inciso segundo del parágrafo) de la Ley 715 de 2001; 1º del Decreto 027 de 1993 y la Resolución 00009 de 2002 (22 de marzo) expedidos por el Ministerio de Salud.

El Acuerdo 028 de 2003 quebranta el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, y usurpa las funciones atribuidas por el artículo 43 ídem al Departamento de Sucre. Según el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hubiesen asumido la prestación de los servicios de salud, podrían continuar prestándolos a condición de que cumpliesen la reglamentación que se establezca en el año siguiente. En forma expresa se

advirtió que ningún municipio podría asumir nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, debiendo articularlos a la Red Departamental. La norma es clara en prohibir que los municipios no certificados asuman la prestación de los servicios de salud que regulaba el artículo 16 de la Ley 60 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1770 de 1994. Esta prohibición se aplica al municipio de Coveñas. El Ministerio de la Protección Social ha conceptuado que tras la expedición de la Ley 715 de 2001 se puso fin a la posibilidad de que los municipios creen nuevas Empresas Sociales del Estado y asuman directamente nuevos servicios de salud o amplíen los existentes, estando obligados a articularse a la red departamental. Por Resolución 00009 de 2002 (22 de marzo) el Ministerio estableció que para demostrar que a 31 de julio de 2001 un municipio había asumido la prestación de los servicios de salud, debía acreditar el decreto por medio del cual fue certificado. Como en el acto acusado el municipio está asumiendo nuevos servicios de salud, es evidente la violación de las normas superiores.

II. EL AUTO APELADO El a quo decretó la suspensión provisional del Acuerdo acusado. Precisó que en este caso estaba demostrado el requisito de la sustentación expresa.

En cuanto a la exigencia de que la violación de las normas debe ser manifiesta sin que sean necesarios profundos análisis o complejas reflexiones para poder establecerla, sostuvo que de la confrontación del acto acusado con las normas citadas como quebrantadas se deduce la violación directa, porque según la Ley 715 de 2001 los municipios no pueden asumir directamente la prestación de los

servicios de salud dado que esta es competencia de los departamentos. Sin embargo, los municipios que prestaban servicios de salud podían continuar haciéndolo siempre y cuando a 31 de julio de 2001 estuvieran certificados y cumplieran con la reglamentación que se estableciera dentro del año siguiente a la expedición de la ley. La Ley 715 de 2001 determina que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud, ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. El acto acusado es contrario a esta ley porque al transformar el Centro de Salud en una Empresa Social del Estado está ampliando los servicios de salud existentes y al crearse una empresa con mayor cobertura se estarían prestando nuevos servicios.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apelante sostiene que la violación alegada no surge prima facie como lo sostiene el a quo, pues los presupuestos de la certificación por parte del Departamento y de que la prestación de los servicios de salud vinieran prestándose por parte del municipio a 31 de julio de 2001 no están demostrados.

El acto acusado no quebranta el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, porque a 31 de julio de 2001 el municipio sí estaba certificado por el Departamento y el servicio de salud venía prestándose en la medida en que para esta fecha se hacía a través del Centro de Salud que pertenecía a Tolú, municipio que estaba certificado por el Departamento. Al crearse el Municipio de Coveñas (antes Corregimiento), segregado del Municipio de Tolú, el servicio de salud fue recibido por el nuevo municipio con

«sus virtudes y defectos». Es decir que la certificación que se había expedido al Municipio de Tolú, cobijaba al de Coveñas y, por tanto, el servicio de salud continuó prestándose no como corregimiento sino como municipio, tampoco como Centro de Salud sino como Empresa Social del Estado (ESE). Por Ordenanza 063 de 2002 (7 de febrero) se creó el Municipio de Coveñas, razón por la que no puede exigírsele certificación con anterioridad a su creación. Además, el Acuerdo impugnado no asume ni amplía nuevos servicios de salud, ya que estos son los mismos que prestaba el antiguo Centro de Salud que fue certificado. Luego el Acuerdo acusado no está creando novedades, está transformando lo existente. De lo anterior se deduce que el Acuerdo demandado no quebranta de manera flagrante el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, lo que conduce a la inexistencia de violación directa de las normas superiores invocadas; además, se hace necesaria la valoración probatoria. Pide la revocación de la suspensión provisional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad instituida en el artículo 84 CCA.

Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 ibídem exige los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como

fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Los actores pidieron la suspensión provisional del Acuerdo acusado fundándose en que contraría los artículos 298 y 356 de la Constitución Política; 44 (parágrafo) y 49 (inciso segundo del parágrafo) de la Ley 715 de 2001; 1º del Decreto 027 de 1993 y la Resolución 00009 de 2002 (22 de marzo) expedidos por el Ministerio de Salud. Para que proceda la provisional de los actos acusados se requiere que la infracción de las normas superiores invocadas sea manifiesta, esto es, que sea perceptible a primera vista por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que hagan relación con el cumplimiento de los requisitos y formalidades del acto y la competencia de los órganos y de los funcionarios para su expedición. Por el Acuerdo 028 de 2003 (9 de diciembre), el Concejo de Coveñas «en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confiere la Constitución Política en su artículo 313, numeral 6º, el artículo 71 de la Ley 136 y en cumplimiento de los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994», dispuso: «ARTÍCULO 1º. Transformación. Transfórmese el Centro de Salud del Municipio de Coveñas a partir de la vigencia del presente Acuerdo, en una Empresa Social del Estado, con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de Personería Jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la

Dirección Local de Salud e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sometida al Régimen Jurídico previsto en la Ley 100/93 y sus Decretos Reglamentarios y demás disposiciones que lo modifiquen, adicionen, reformen o sustituyan. […] ARTÍCULO 4º. Objeto. El objeto de la Empresa será la prestación de servicios de salud entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud. […]» Las normas de la Ley 715 de 2001 citadas como vulneradas son del siguiente tenor: «ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: […] PARÁGRAFO. Los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. ARTÍCULO 49. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD A LA POBLACIÓN POBRE EN LO NO CUBIERTO CON SUBSIDIOS A

LA DEMANDA. […] PARÁGRAFO 1o. […] Para los municipios que a 31 de julio de 2001 estaban certificados, pero no habían asumido la competencia para la prestación de los servicios de salud, el respectivo departamento será el responsable de prestar los servicios de salud y administrar los recursos correspondientes.» A los efectos de la decisión por adoptarse, es preciso advertir que el Acuerdo acusado se expidió con posterioridad a la Ley 715 de 2001 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» A partir del 21 de diciembre de 2001, fecha en que entró en vigencia la Ley 715/20011 compete a los departamentos «gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de salud públicas y privadas» (art. 43, numeral 43.2.1.) La Ley 715 de 2001 no asignó a los municipios competencias en materia de prestación de servicios en el sector salud. El artículo 442 ídem les asigna 1 D.O. No. 44654 de 21 de Diciembre de 2001. El artículo 113 dispuso que regiría «a partir de su sanción.» 2 «Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su

jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: 44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal: 44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental. 44.1.2. Gestionar el recaudo, flujo y ejecución de los recursos con destinación específica para salud del municipio, y administrar los recursos del Fondo Local de Salud. 44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción. 44.1.4. Impulsar mecanismos para la adecuada participación social y el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud. 44.1.5. Adoptar, administrar e implementar el sistema integral de información en salud, así como generar y reportar la información requerida por el Sistema. 44.1.6. Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud y seguridad social en salud para su inclusión en los planes y programas departamentales y nacionales. 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. 44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre

y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorias. funciones de dirección y coordinación del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), de aseguramiento de la población pobre en el SGSS y de Salud Pública. El parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 que dejó a salvo la posibilidad de que los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que venían prestando el servicio de salud continuarán prestándolo, bajo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que allí se establecen, en modo alguno autorizó la creación de nuevas entidades territoriales para la prestación de tal servicio.

Todo lo contrario: al disponer que «ningún municipio podrá asumir 44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de pago y evitar la evasión y elusión de aportes. 44.3. De Salud Pública. 44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal. 44.3.2. Establecer la situación de salud en el municipio y propender por el mejoramiento de las condiciones determinantes de dicha situación. De igual forma, promoverá la coordinación, cooperación e integración funcional de los diferentes sectores para la formulación y ejecución de los planes, programas y proyectos en salud pública en su ámbito territorial. 44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1°, 2° y 3°, deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de

factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales. 44.3.3.1. Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana. 44.3.3.2. Vigilar las condiciones ambientales que afectan la salud y el bienestar de la población generadas por ruido, tenencia de animales domésticos, basuras y olores, entre otros. 44.3.3.3. Vigilar en su jurisdicción, la calidad del agua para consumo humano; la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos; manejo y disposición final de radiaciones ionizantes, excretas, residuos líquidos y aguas servidas; así como la calidad del aire. Para tal efecto, coordinará con las autoridades competentes las acciones de control a que haya lugar. 44.3.4. Formular y ejecutar las acciones de promoción, prevención, vigilancia y control de vectores y zoonosis. 44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto

público y plantas de sacrificio de animales, entre otros. 44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9ª de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.» directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes» el citado parágrafo prohibió a todos los municipios crear nuevas Empresas Sociales del Estado, independientemente de que hubiesen sido certificados o de que hubieran asumido la prestación de los servicios de salud. El acto acusado, a pretexto de transformar el Centro de Salud del Corregimiento de Coveñas creó con ese nombre una Empresa Social del Estado para la prestación de los servicios de salud, entre otros, los siguientes previstos en su artículo 5º.: […] b) Producir servicios de salud eficientes y efectivos, que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que expida para tal propósito. c) Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles, pueda ofrecer. … h) Prestar servicios de salud que satisfagan de manera óptima las necesidades y expectativas de la población en relación con la promoción, el fomento y la conservación de la salud y la prevención, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. i) Satisfacer necesidades esenciales y secundarias de salud de la población usuaria a través de acciones gremiales, organizativas, técnico–científicas y técnico–administrativas. […] No cabe, pues, duda que el municipio está asumiendo directamente la

competencia para la prestación del servicio de salud que corresponde al departamento, lo que sin lugar a dudas hace manifiesta la violación de los artículos 43 y 44 de la Ley 715. Tampoco resulta de recibo el argumento conforme al cual la certificación obtenida por el municipio de Tolú en 1999 se hace extensiva al municipio de Coveñas, pues como quedó visto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715/2001, se prohibió a todos los municipios crear nuevas instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, razón por la que se les impuso la obligación de articular las existentes a la Red Departamental, lo que dicho sea de paso, tampoco se hizo. De consiguiente, acertó el a quo al decretar la suspensión provisional del Acuerdo 028 de 2003, expedido por el Concejo de Coveñas, razón por la que se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado de 20 de octubre de 2005, por el cual el Tribunal Administrativo de Sucre decretó la suspensión provisional del Acuerdo acusado. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 16 de noviembre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN