CE-SECCIÓN PRIMERA-70001-23-33-000-2021-00014-01(PI)

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a la sentencia de primera instancia por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA – Se admite por haber sido interpuesto de manera oportuna / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN EL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Para que se solicite al tribunal administrativo certificación sobre la existencia de un proceso del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Eventos de procedencia. Artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 / PRUEBA DOCUMENTAL – No fue decretada en primera instancia por culpa de quien la pidió, pues fue extemporánea la presentación de la contestación de la demanda / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se niega por cuanto no se cumplen las condiciones para su decreto / PRUEBA DOCUMENTAL – Se niega por inútil por cuanto lo que se pretende demostrar con ella ya está probado en el expediente al haber sido resuelta la excepción de pleito pendiente [E]l despacho considera que el medio probatorio solicitado en esta instancia no cumple con los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA. En efecto, la solicitud de decreto y práctica de pruebas no provino del acuerdo de las partes [numeral 1°], solo se elevó por la iniciativa de la parte actora. Dicha prueba no fue decretada en primera instancia por culpa de quien la pidió [numeral 2°], dada la extemporaneidad en la presentación de la contestación de la demanda. La

solicitud tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [numeral 3°] ni se trata de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria [numeral 4°]. Finalmente, tampoco se trata de pruebas para desvirtuar aquellas allegadas en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, en tanto que, como se evidenció líneas atrás, no se dan los supuestos previstos en esos numerales. Ahora bien, no sobra advertir que incorporar tal prueba a esta controversia resultaría inútil, en tanto que con la misma, el demandado pretende demostrar la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2021-00009 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Sucre y, tal situación, ya se encuentra probada dentro del expediente, ya que, frente al mismo el a quo resolvió la excepción de pleito pendiente […]. Por todo lo anterior, se denegará el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 14 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 2080 DE 2021 –

ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI)

Actor: JAIME ALBERTO CASTRO OCAMPO

Demandado: ANTONIO JOSÉ GARCÍA DE LA ROSA (CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE OVEJAS, SUCRE) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Auto que admite recurso de apelación El despacho, procede a decidir sobre la admisión del recurso de apelación1 interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, señor Antonio José García De La Rosa, en contra de la sentencia de 20 de abril de 2021, por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. El ciudadano Jaime Alberto Castro Ocampo, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en contra del concejal del municipio de Ovejas, señor Antonio José García De La Rosa, con fundamento en la presunta vulneración del «[…] régimen de inhabilidades para desempeñar cargos públicos, tras haber incurrido en la conducta prevista en el numeral 4º del Art. 38 de la Ley 734 de 2002, esto es, por haber sido declarado responsable fiscalmente […]».

2. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, una vez surtidos los trámites pertinentes y al tenor de lo dispuesto en la Ley 1881 de 20182, profirió fallo de primera instancia el 20 de abril de 20213, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda, decisión notificada a las partes y al Ministerio Público, el jueves 29 de abril del mismo año, mediante correo electrónico.

3. El apoderado judicial del señor Antonio José García De La Rosa, parte demandada, mediante escrito enviado por correo electrónico al Tribunal Administrativo de Sucre el miércoles 12 de mayo de 20214, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue concedido por la magistrada ponente, mediante auto de 21 de mayo de esta misma anualidad5.

4. En el escrito contentivo del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la parte demandada solicita el decreto y práctica de las siguientes pruebas: «[…] 1 Expediente asignado por reparto el 25 de junio de 2020 2 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.” 3 Archivo expediente digital. índice 4 SAMAI. 4 Archivo expediente digital. índice 4 SAMAI. 5 Archivo expediente digital. índice 4 SAMAI.

Solicito se sirva oficiar al Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que expida certificación en la que conste la existencia del medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho sobre los actos administrativos de fecha 23 de julio de 2019 y 28 de octubre de 2019, mediante la cual la Contraloría General de la Republica, declaró responsablemente fiscal al señor Antonio José García de la Rosa; acción que cursa en este órgano colegiado bajo el radicado 2021-00009-00; Y que se puede Constatar en la aplicación consulta de procesos Judiciales TYBA; lo anterior con fundamento en el artículo 14 numeral 1 de la ley 1881 de 2018. […]».

II. Consideraciones

2.1. Competencia

5. El despacho resulta competente para decidir sobre la admisión del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia en el medio de control de pérdida de investidura, así como sobre las solicitudes probatorias que se efectúen en esta instancia, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 20006 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20197 –Reglamento Interno del Consejo de Estado–, en concordancia con los artículos 14 y 228 de la Ley 1881 de 2018. 2.2. De la admisión del recurso de apelación

6. Para resolver, cabe resaltar que el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, dispone: “[…] ARTÍCULO 14. El recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia se sujetará a las siguientes reglas:

1. Deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación será la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia.

2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso 6 “Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) Parágrafo 2º. La pérdida

de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. (…)”. 7 “(…) SECCIÓN PRIMERA: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 8 “Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.” Administrativo, que decidirá de plano obre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia.

3. Del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que ejerza su derecho de contradicción, solicite la práctica de pruebas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y presente concepto, respectivamente.

4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada. […]”. (resalta del Despacho)

7. En armonía con lo anterior, el artículo 22 ibidem, dispone: “[…] Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”.

8. Con fundamento en las anteriores premisas fácticas y normativas, se tiene que el fallo de 20 de abril de 2021, fue notificado a las partes y al Ministerio Público el jueves 29 de ese mismo mes y año, mediante el envío de mensajes de datos a sus respectivos correos electrónicos9, motivo por el que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante el 12 de mayo de 2021 resulta oportuno y, por consiguiente, el mismo será admitido, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3. De la solicitud probatoria

9. En tanto la parte demandante, dentro del recurso de alzada, deprecó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, el Despacho pone de presente que el citado artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 dispone lo siguiente: «[…] 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al

Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano obre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia […]» [Resaltado y subrayado fuera de texto] 9 Archivo expediente digital. Índice 4 SAMAI.

10. El citado artículo 212 del CPACA, dispone: «[…] Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean aprobada por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades

señaladas en este Código: […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. […]»

11. Así las cosas, cabe poner de relieve que el apoderado judicial del concejal demandado, en la contestación de la demanda10 solicitó el decreto y práctica de

los siguientes medios probatorios:

«[…] MEDIOS DE PRUEBAS

1. Copia del acta de reparto del medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor ANTONIO GARCÍA DE LA ROSSA (sic) contra la Controlaría General de la republica rad: 2021-00009-00, que cursa ante el Tribunal Administrativo de Sucre, M.P

TULIA JARABA CÁRDENAS.

Pruebas a practicar Le solicito a usted señora magistrada se sirva ordenar el traslado de todo el expediente del proceso de radicación 2021-00009-00 al proceso de la referencia para que se estudie y se resuelva la medida cautelar invocada por la parte actora. […]».

10 Archivo expediente digital. Índice 4 SAMAI.

12. De la revisión del fallo de primera instancia, se advierte lo siguiente: «[…] para el día 5 de marzo de 2021 a las 4:20 p.m. cuando se recibió el correo electrónico contentivo de la contestación a la demanda realizada por la parte demandada, ya había finalizado el término establecido en el Art. 10 de la Ley 1881 de 2008, por tanto, se itera, la demanda fue contestada en forma extemporánea […]».

13. En la misma providencia, respecto de las pruebas solicitadas por las partes, se indicó lo siguiente: «[…] En proveído de fecha 5 de marzo de 2021, se ordenó la apertura del periodo probatorio del proceso, así: “…PRIMERO: Téngase como pruebas las aportadas con la presentación de la demanda y su corrección y con el escrito que descorrió el traslado de la medida cautelar ordinaria, cuyo valor probatorio se evaluará en la oportunidad procesal correspondiente.

SEGUNDO: Decrétese la práctica de las siguientes pruebas solicitadas por la Parte Actora: a) Ofíciese a la Contraloría General de la NaciónGerencia de Sucre con el objeto de certifique si el señor Antonio José García De La Rosa identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 92.540.737, cumplió con la sanción impuesta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-05733. b) Ofíciese a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con el objeto de que se sirvan informar si el señor Antonio José García De La Rosa identificado con

la Cédula de Ciudadanía No. 92.540.737, figura o figuraba en el Boletín de Responsables Fiscales. Así mismo, deberá indicar si en su contra se inició algún proceso de cobro coactivo. c) Ofíciese a la Mesa Directiva Del Concejo Municipal De Ovejas – Sucre, con el objeto de que remitan con destino al proceso de la referencia, lo siguiente: Copia del acta donde conste la posesión del señor Antonio José García De La Rosa identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 92.540.737, como Concejal del Municipio de Ovejas – Sucre para el Periodo Constitucional 2020-2023. Informe en el cual se sirva indicar si el señor Antonio José García De La Rosa identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 92.540.737, puso en conocimiento de esa Corporación la existencia del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 201-05733 seguido en su contra y la decisión tomada en el mismo. En caso afirmativo, deberá remitirse el documento en el cual conste lo informado. Las pruebas decretadas deberán allegarse al correo institucional de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Sucre, sectradmsuc@cendoj.ramajudicial.gov.co, dentro del término de tres (3) días de conformidad con lo establecido en los Artículo 11 del Decreto 1881 de 2018 en concordancia con lo previsto en el Art. 205 del CPACA –modificado por el Art. 52 de la Ley 2080 de 2021. […]».

14. Dicho lo anterior, el despacho considera que el medio probatorio solicitado en esta instancia no cumple con los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA. En efecto, la solicitud de decreto y práctica de pruebas no provino del

acuerdo de las partes [numeral 1°], solo se elevó por la iniciativa de la parte actora.

15. Dicha prueba no fue decretada en primera instancia por culpa de quien la pidió

[numeral 2°], dada la extemporaneidad en la presentación de la contestación de la demanda.

16. La solicitud tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [numeral 3°] ni se trata de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria [numeral 4°].

17. Finalmente, tampoco se trata de pruebas para desvirtuar aquellas allegadas en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, en tanto que, como se evidenció líneas atrás, no se dan los supuestos previstos en esos numerales.

18. Ahora bien, no sobra advertir que incorporar tal prueba a esta controversia resultaría inútil, en tanto que con la misma, el demandado pretende demostrar la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2021-00009 que cursa ante el Tribunal Administrativo de Sucre y, tal situación, ya se encuentra probada dentro del expediente, ya que, frente al mismo el a quo resolvió la excepción de pleito pendiente, al señalar lo siguiente: «[…] en el presente asunto no se estructura la excepción de Pleito Pendiente habida consideración que no existe identidad de partes, ni de pretensiones, entre la demanda interpuesta en ejercicio de la Acción de Perdida de Investidura y la impetrada en uso del medio de control de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho […]».

19. Por todo lo anterior, se denegará el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Concejal demandado, señor Antonio José García De la Rosa, en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 20 de abril de 2021, por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DENEGAR el decreto de pruebas en segunda instancia elevada por la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CORRER traslado del auto admisorio del recurso de apelación por el término de tres (3) días, en los términos de los artículos 14 de la Ley 1881 de 2018 –en concordancia con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2001-, a las partes y al Ministerio Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes de esta decisión, de conformidad con lo consagrado en el artículo 201 del CPACA y, al Ministerio Público, en los términos señalados por el artículo 198, numeral 3º, ibidem.

QUINTO: En firme esta decisión y cumplido lo ordenado en ella, DEVUÉLVASE el expediente al despacho para decidir lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (10)