CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2002-02460-01-2009

URBANÍSTICO / LICENCIAS Y PERMISOS – De cerramiento o construcción de unos lotes / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Es un requisito cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Obligatoriedad previo a demandar / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVAProbada La demanda se presentó el 13 de noviembre de 2002. Según consta a folio 135, el actor interpuso el 28 de octubre de 2002 recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo contenido en el Oficio OPM-751/02 de 24 de octubre de 2002; y de acuerdo con el texto de la Resolución 006 de 6 de noviembre de 2002, el Director de Planeación Municipal de Flandes resolvió el recurso de reposición confirmando lo dispuesto en el mencionado Oficio; y en el artículo SEGUNDO de la parte resolutiva dispuso conceder el recurso de apelación ante el alcalde, significa lo precedente que cuando el actor presentó la demanda el 9 de noviembre de 2002, no habían transcurrido sino tres días de expedido el segundo acto acusado y la Alcaldía Municipal de Flandes no había proferido el acto definitivo a través del cual se agotó la vía gubernativa. Luego, si según se infiere de los folios 234 a 235 del cuaderno principal, la Alcaldía Municipal de Flandes (Tolima) expidió el 10 de diciembre de 2002, el acto que

agotó la vía gubernativa, esto es, antes de 2 meses de haberse interpuesto el recurso de apelación, concluye la Sala, conforme lo observó el a quo, que el actor se apresuró a presentar la demanda, sin esperar que se produjera el acto definitivo, por lo que incurrió en el incumplimiento de lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., que le exigía impugnar la legalidad de tal acto, so pena de que su demanda deviniera en inepta, como en efecto ocurrió. Ahora, el hecho de que en los antecedentes administrativos obre dicho acto no subsana la irregularidad en que incurrió el actor pues no puede tenerse como impugnado un acto que no existía cuando se presentó la demanda. Así las cosas, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2002-02460-01

Actor: JAIRO LUIS POLANIA CARRIZOS.A Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 31 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la

sentencia de 31 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda (folio 230 del cuaderno principal). I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano y abogado JAIRO LUIS POLANÍA CARRIZOSA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: Que son nulos el Oficio OPM-751/02 de 24 de octubre de 2002, emanado de la Dirección de Planeación Municipal de Flandes (Tolima); y la Resolución núm. 006 de 6 de noviembre de 2002, expedida por la misma entidad, que confirmó el Oficio anterior, en cuanto se exigió al actor que previo al cumplimiento de unos requisitos se revisaría y estudiaría el proyecto solicitado en relación con la licencia de cerramiento o construcción de unos lotes ubicados en el citado Municipio (folio 133 del cuaderno principal). Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se ordene al Municipio de Flandes que expida en favor del actor el permiso de cerramiento y/o licencia de construcción y se le condene al pago de perjuicios morales y materiales ocasionados (folio 165). I.2. En apoyo de sus pretensiones, señala en síntesis, los siguientes HECHOS: 1.- El 13 de agosto de 1996, el Municipio de Flandes (Tolima) celebró promesa de venta de derechos posesorios, figurando como vendedores LEONARDO BORDA

RODRÍGUEZ, MARÍA AURELIA SERRATO GUZMÁN Y LUIS MIGUEL PLATA CLAVIJO, y como comprador el actor, respecto de 7 lotes de terreno situados en el inmueble de mayor extensión denominado “LA COFRADÍA”, que hizo parte de la urbanización y/o Hacienda Iqueima Campestre del Municipio de Flandes. 2.- Señala que el actor adquirió dichos lotes en la suma de $3’500.000.oo. 3.- Expresa que los vendedores, mediante Escritura Pública, protocolizaron la sentencia de 21 de septiembre de 1994, proferida por la Alcaldía de Flandes que amparó la posesión material del predio “LA COFRADÏA”; un contrato de compraventa de derechos y acciones de posesión y mejoras de 11 de octubre de 1983, existentes en dicho predio; fotocopia de unas declaraciones extrajuicio y del poder de María Aurelia Serrato Guzmán a Leonardo Borda Rodríguez. 4.- Afirma que el Municipio de Flandes a través de la Tesorería Municipal expidió el paz y salvo de 23 de octubre de 1995 sobre el impuesto del predio de mayor extensión; y que los señores Leonardo Borda Rodríguez y María Aurelia Serrato Guzmán en 1994 allegaron el plano de la Urbanización. 5.- Explica que amparado en los documentos anteriores el actor entró a ejercer la posesión material, tranquila, quieta y pacífica sobre los lotes, con ánimo de señor y dueño y a partir de los meses de enero y febrero de 1996 comenzó la construcción de las bases en los predios para 5 casas y 2 bodegas, debiendo

pagar el deshierbe y desmonte correspondiente. 6.- Relata que el 1º de febrero de 1996 presentó al Alcalde permiso de cerramiento y/o licencia de construcción; y el 6 de febrero solicitó la autorización para la conexión del agua. 7.- Que mediante el Oficio 120 de 12 de febrero de 1996, se negó la petición de cerramiento y/o licencia de construcción, acto es que fue confirmado el 8 de agosto de 1996. 8.- Destaca que desde 1996, hasta la fecha, se le ha impedido ejercer el goce y usufructo de los 7 lotes. 9.- Destaca que la Fiscalía le reconoció su condición de poseedor material con ánimo de señor y dueño y los actos acusados le exigen la calidad de propietario. I.3.- Señala como normas violadas los artículos 2º y 58 de la Constitución Política; 63 y 65 de la Ley 9ª de 1989; 3º a 10º del Decreto 1319 de 1993; 762, 768, 823, 824 y 2342 del Código Civil. Explica el alcance del concepto de la violación, en síntesis, así: 1.-Que las autoridades de Flandes (Tolima) al negarle el permiso de cerramiento y la licencia de construcción desprotegieron sus bienes, dejándolos al garete para que cualquier persona extraña los invada, como efectivamente pretendió hacerlo el señor Ricardo Rojas Benavides; y, a la vez, le desconoció su propiedad privada. 2.- Que se violaron los artículos 63 y 65 de la Ley 9ª de 1989 y 3º a 10º del

Decreto 1319 de 1993, conforme a los cuales pueden ser titulares de permisos y licencias de construcción los propietarios y poseedores de inmuebles que hubiesen adquirido dicha posesión de buena fe; además de que el inciso 3º del artículo 3º del Decreto 1319 expresa que la expedición de la licencia o permiso no implica pronunciamiento sobre la titularidad del dominio. 3.- Alega que se desconocieron los artículos 762, 768, 823, 824 y 2342 del Código Civil, porque el actor es poseedor de buena fe. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo, el a quo tuvo en cuenta que el actor se apresuró al presentar la demanda y no demandó el acto del Alcalde de Flandes con el cual se agotaba la vía gubernativa. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que hubo desidia por parte del a quo, ya que en el cuaderno de pruebas aparece la Resolución de 10 de diciembre de 2002, proferida por el Alcalde Municipal de Flandes, que resolvió el recurso de apelación. IV-. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el evento sub lite se dio la causal de ineptitud sustantiva de la demanda, por lo siguiente: El artículo 138 del C.C.A., establece: “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe

individualizar con toda precisión…” “…..Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifique o confirmen….” En este caso en el escrito de demanda obrante a folios 165 a 181, claramente se advierte que el actor impugna la legalidad del Oficio OPM-751/02 de 24 de octubre de 2002, de la Dirección de Planeación Municipal de Flandes (Tolima); y la Resolución 006 de 6 de noviembre de 2002, de la misma dependencia, que confirmó dicho Oficio, actos estos a través de los cuales se negó al actor el cerramiento y la solicitud de licencia de construcción respecto de 7 lotes frente los cuales predica ser poseedor de buena fe. De la misma manera, conforme consta a folio 176, en los anexos de la demanda se relacionan dichos actos. La demanda se presentó el 13 de noviembre de 2002 (folio 181). Según consta a folio 135, el actor interpuso el 28 de octubre de 2002 RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN contra el acto administrativo contenido en el Oficio OPM-751/02 de 24 de octubre de 2002; y de acuerdo con el texto de la Resolución 006 de 6 de noviembre de 2002, el Director de Planeación Municipal de Flandes resolvió el recurso de reposición confirmando lo dispuesto en el mencionado Oficio; y en el artículo SEGUNDO de la parte resolutiva dispuso

CONCEDER EL RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL ALCALDE.

Significa lo precedente que cuando el actor presentó la demanda el 9 DE NOVIEMBRE DE 2002, no habían transcurrido sino tres días de expedido el

segundo acto acusado y la ALCALDÍA MUNICIPAL DE FLANDES no había proferido el acto definitivo a través del cual se agotó la vía gubernativa. Luego, si según se infiere de los folios 234 a 235 del cuaderno principal, la Alcaldía Municipal de Flandes (Tolima) expidió el 10 DE DICIEMBRE DE 2002, el acto que agotó la vía gubernativa, esto es, antes de 2 meses de haberse interpuesto el recurso de apelación, concluye la Sala, conforme lo observó el a quo, que el actor se apresuró a presentar la demanda, sin esperar que se produjera el acto definitivo, por lo que incurrió en el incumplimiento de lo previsto en el artículo 138 del C.C.A., que le exigía impugnar la legalidad de tal acto, so pena de que su demanda deviniera en inepta, como en efecto ocurrió. Ahora, el hecho de que en los antecedentes administrativos obre dicho acto no subsana la irregularidad en que incurrió el actor pues no puede tenerse como impugnado un acto que no existía cuando se presentó la demanda. Así las cosas, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de septiembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO