CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2003-00131-01-2009

URBANÍSTICO / LICENCIAS Y PERMISOS – De cerramiento y licencia de construcción / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Es un requisito de procedibilidad cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto / INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA

GUBERNATIVA / FALLO INHIBITORIO

[A]dvierte la Sala que el recurso de apelación resuelto por el Alcalde de Flandes que obra en el cuaderno correspondiente no guarda relación con la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados en este proceso, sino con otra en la cual el apoderado doctor Jairo Luis Polanía Carrizosa obró en su propio nombre y su demanda fue radicada en el expediente núm. 2002-2460, por hechos similares a los que alegan ahora los actores. De tal manera que, conforme lo advirtió el a quo, no se acreditó en el proceso el presupuesto de procedibilidad de la acción referente al agotamiento de la vía gubernativa; y de haber obrado en los antecedentes administrativos el acto que resolvió el recurso de apelación, como lo afirma el apoderado de los actores, ello tampoco hubiera variado la situación del proceso, pues lo cierto es que no se impugnó tal acto, como lo ordena el artículo 138 del C.C.A. En consecuencia, se impone una decisión inhibitoria y no denegatoria de las pretensiones de la demanda, como lo dispuso el a quo. Por esta razón habrá de revocarse el fallo apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00131-01

Actor: MIGUEL DARIO GONZALEZ GARZON Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los actores contra la sentencia de 29 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual se deniegan las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. MIGUEL DARÍO GONZÁLEZ GARZÓN y ARAMINTA CALDERÓN DE VÁSQUEZ, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad del Oficio OPM-858/02 de 25 de noviembre de 2002, emanado de la Dirección de Planeación de Flandes Tolima y la Resolución 008 de 13 de diciembre de 2002, expedida por la misma dependencia, que confirmó el acto anterior. Que, como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene al Municipio de

Flandes expedir a los actores el permiso de cerramiento y/o licencia de construcción para el lote de su propiedad y se le condene al pago de los perjuicios ocasionados. I.2. En apoyo de sus pretensiones, señalan en síntesis, los siguientes hechos: 1.- El 2 de agosto de 1996, en el Municipio de Flandes (Tolima) se celebró contrato de promesa de compraventa y cesión de derechos posesorios del lote núm. 12, en el cual figura como vendedor cedente LUIS MIGUEL PLATA CLAVIJO y como compradores MIGUEL DARÍO GONZÁLEZ GARZÓN Y ARAMINTA CALDERÓN DE VÁSQUEZ, de un lote distinguido con el núm. 12 de la manzana 7, que hace parte de la Urbanización La Cofradía. 2.- El mencionado lote fue adquirido por los actores en la suma de $1’000.000 y entró a formar parte de su patrimonio el 2 de agosto de 1996, por lo cual realizaron actos de señor y dueño, delimitándolo, construyendo chambas o canales, haciéndole limpieza o desmonte cada tres meses. 3.- Como se requería el cerramiento solicitaron permiso y/o licencia de construcción frente a lo cual nunca se obtuvo respuesta. 4.-El 21 de junio de 2002 se solicitó nuevamente al Alcalde de Flandes permiso y/o licencia de construcción y tampoco se obtuvo respuesta. 5.- El 13 de noviembre de 2002, nuevamente se hizo la misma solicitud, que fue

respondida mediante los actos acusados. I.3.- Como normas violadas se indican en la demanda los artículos 2º y 58 de la Constitución Política; 63 y 65 de la Ley 9ª de 1989, 3º a 10º del Decreto 1319 de 1993; 762, 768, 823, 824 y 2342 del Código Civil. Explican el alcance del concepto de la violación, en síntesis, así: 1.- Que las autoridades municipales al negar el permiso de cerramiento y la licencia de construcción están desprotegiendo el lote de los actores, ya que cualquier persona extraña lo puede invadir, usurpar y perturbar la posesión material de buena fe que vienen ejerciendo los actores. 2.-Que se les está desconociendo el derecho de propiedad privada y el derecho de posesión. 3.- Que se han vulnerado las normas sobre reforma urbana (Ley 9ª de 1989), en especial el Decreto 1319, pues los actores demostraron tener la posesión sobre el bien. 4.-Que se les desconoció el usufructo que tienen sobre el bien, ya que desde 1996 no han obtenido permiso ni licencia de construcción. I.4.- El Municipio de Flandes, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: Estima que el oficio demandado no constituye acto administrativo, ya que en el mismo se fijan los requisitos que deben cumplir las personas que efectúan petición para cerramiento y construcción, es decir que es un acto de simple trámite. Propone la excepción de caducidad de la acción, al haber transcurrido más de 4

meses desde que se resolvió el recurso de reposición, si en gracia de discusión se admite que el oficio es un acto administrativo. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda al considerar que en este caso no hubo debido agotamiento de la vía gubernativa, ya que contra el Oficio demandado los actores interpusieron recurso de reposición y apelación y en la Resolución que resolvió el recurso de reposición se concedió el de apelación ante el Alcalde de Flandes, sin que los actores hubieran esperado la decisión del mismo, procediendo a demandar antes de tal pronunciamiento. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de los actores, finca su inconformidad, en esencia, en que en el cuaderno núm. 2 obra el acto que resolvió el recurso de apelación, por lo que se agotó la vía gubernativa. Reitera los cargos de la demanda e insiste en que se acceda a sus pretensiones. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesal de alegatos de conclusión guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA A folio 7 del cuaderno principal obra el Oficio OPM-858/02 que a título de respuesta al derecho de petición de los actores dio el Director de Planeación Municipal de Flandes (Tolima), en el cual se lee: “…Comedidamente me permito informarle que para concederles el respectivo Permiso de Cerramiento y/o Licencia de Construcción del lote

ubicado en la Manzana 7 Lote 12 de la Urbanización LA COFRADÍA y/o IQUEIMA, se deben anexar los siguientes documentos: 1.- Fotocopia del título de propiedad, o sea, la Escritura Pública. 2.- Fotocopia Certificado de Libertad reciente. 3.- Paz y Salvo Predial vigente año 2002. 4.- Fotocopia Cédula de Ciudadanía propietario del predio. Lo anterior para Permiso de Cerramiento; si desean Licencia de Construcción, deben anexar dos (2) juegos de planos Arquitectónicos que contengan Planta General, Ejes, Cimientos y Desagues, Corte A y Cuadro de äreas, en escala 1:50. Por lo anterior, después de revisada la documentación correspondiente será liquidado el impuesto a cancelar en la Tesorería Municipal, posteriormente será expedido el respectivo Permiso o Licencia de Construcción”. A folio 8 del cuaderno principal obra el escrito presentado por los actores, contentivo del recurso de reposición y subsidiario de apelación, en el cual alegan que la Administración Municipal tiene conocimiento de su condición de poseedores e insisten que se les otorgue el permiso de cerramiento y la licencia de construcción. Por medio de la Resolución visible a folio 9 el Director de Planeación expresa que a través del Oficio recurrido la Administración emitió en forma clara su posición frente a la solicitud y reitera la exigencia de los requisitos señalados en aquél. De lo que ha quedado reseñado colige la Sala que el Oficio acusado es un acto de trámite que impide la continuación de la actuación administrativa, como quiera que sin el lleno de los requisitos exigidos a los actores no se puede obtener el permiso

de cerramiento ni la licencia de construcción. Ahora, el numeral segundo de la parte resolutiva de la Resolución 008 de 13 de diciembre de 2002 concedió el recurso de apelación. Según el apoderado de los actores la decisión de dicho recurso obra en los antecedentes administrativos de los actos acusados. Al revisar dichos antecedentes advierte la Sala que el recurso de apelación resuelto por el Alcalde de Flandes que obra en el cuaderno correspondiente no guarda relación con la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados en este proceso, sino con otra en la cual el apoderado doctor JAIRO LUIS POLANÍA CARRIZOSA obró en su propio nombre y su demanda fue radicada en el expediente núm. 2002-2460, por hechos similares a los que alegan ahora los actores. De tal manera que, conforme lo advirtió el a quo, no se acreditó en el proceso el presupuesto de procedibilidad de la acción referente al agotamiento de la vía gubernativa; y de haber obrado en los antecedentes administrativos el acto que resolvió el recurso de apelación, como lo afirma el apoderado de los actores, ello tampoco hubiera variado la situación del proceso, pues lo cierto es que no se impugnó tal acto, como lo ordena el artículo 138 del C.C.A. En consecuencia, se impone una decisión inhibitoria y no denegatoria de las pretensiones de la demanda, como lo dispuso el a quo. Por esta razón habrá de revocarse el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: INHÍBESE la Sala de proferir pronunciamiento de fondo, por falta del presupuesto de procedibilidad de la acción relacionado con el agotamiento de la vía gubernativa. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el día 10 de septiembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO