CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2003-00830-01-2009

URBANÍSTICO - Sancionatorio / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Respecto del acto por medio del cual se impuso una multa y se ordenó la suspensión de una obra / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / FALLO INHIBITORIO - Por caducidad de la acción A juicio de esta Corporación, la tesis del apelante según la cual la parte actora es libre de escoger la acción a instaurar carece de todo asidero jurídico pues, precisamente, los artículos 84 a 87 del C.C.A. regulan, en su orden, las acciones de simple nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractuales, cada una de las cuales debe instaurarse según se pretenda la declaración de nulidad de un acto de carácter general, de un acto de carácter particular, de la reparación del daño por la omisión o actuación de la Administración o de la declaración de existencia o nulidad de un contrato estatal. En consecuencia, la acción que debió ejercer el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra caducada, pues el mismo fue notificado de la Resolución 335 del 2 de octubre del 2002 el 11 del mismo mes y año, luego el término de caducidad (4 meses) ya había transcurrido para el 21 de abril del 2003, fecha de la presentación de la demanda. Como quiera que el

ejercicio oportuno de la acción es un presupuesto procesal no le es posible a la Sala, como es lo usual, proferir un fallo de fondo. En este proceso, se presenta un impedimento justificable que no le permite a la Sala decidir, como se dijo, el asunto, pues, de hacerlo, se estaría desconociendo la institución tan preciada para la seguridad jurídica como es la caducidad de la acción y, por tanto, comparte la decisión adoptada por el Tribunal, pero precisa que tal inhibición se debe a que la acción se encuentra caducada y no así a la indebida escogencia de la acción, dado que la acción de simple nulidad incoada por el demandante habría podido ser fallada de fondo en cuanto correspondería a esta jurisdicción adecuarla a la acción procedente, esto es, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando hubiera sido interpuesta dentro de los 4 meses siguientes contados a partir de la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., Bogotá D.C., nueve (9) de julio del dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2003-00830-01

Actor: GUILLERMO CAMELO ROJAS

Demandado: MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALA - TOLIMA

Decide la Sección Primera de esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por GUILLERMO CAMELO ROJAS contra la sentencia del 24 de abril del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió de proferir un fallo de fondo.

I. ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda GUILLERMO CAMELO ROJAS, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad de los siguientes actos: 1º. Resolución 188 del 11 de julio del 2002, por la cual el Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) le impuso una multa por valor de $21’630.000.00; y ordenó la suspensión de la obra construida por él, para que la adecuara a las normas urbanísticas, so pena de ordenar su demolición e imponerle multas sucesivas. 2o. Resolución 335 del 2 de octubre del 2002, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior.

De igual manera, solicita que se condene en costas a la demandada. b. Hechos - En mayo del 2002 el señor GUILLERMO CAMELO ROJAS estaba adelantando una obra de construcción sobre un inmueble de su propiedad en la zona urbana del Municipio de Carmen de Apicalá (Tolima), sin previa licencia de construcción,

por cuanto para dicha fecha y aún para la de la presentación de la demanda, no se había adoptado el Esquema de Ordenamiento Territorial que ordena la Ley 388 de 1997. - El 15 de mayo del 2002 el Alcalde municipal ordenó el inicio de un proceso administrativo sobre la obra adelantada por el demandante, el cual no le fue notificado a éste, ya que sólo se le informó el 23 de mayo del 2002 el derecho a ser oído en descargos. - El 23 de mayo del 2002 se llevó a cabo una inspección ocular, en la que se verificó el adelantamiento de la obra en cuestión, razón por la cual la Administración profirió los actos acusados. c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación En apoyo de sus pretensiones el actor citó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 14, 28, 34, 35 y 84 del C.C.A.; 1º, 6º, 8º, 9º, 11, 13, 15, 17, 20, 36, 99, 103, 104, 108, 109, 130 y 134 de la Ley 388 de 1997; 1º a 5º del Decreto Ley 151 de 1998; 1º y 16 del Decreto 879 de 1998; 1º, 2º, 4º, 21 y 79 del Decreto 1052 de 1998; y 1º, 3º y 5º del Decreto 150 de 1999 y para el efecto estructuró los siguientes cargos: Primer cargo.- Sostiene que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, que

consagra el debido proceso, en armonía con los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., en cuanto no se le notificó el inicio de las diligencias administrativas en su contra para que ejerciera su derecho de defensa y no se le otorgó el derecho a controvertir las pruebas existentes en el proceso administrativo. Segundo cargo.- Señala que el acto acusado viola los artículos 1º, 6º, 8º y 9º de la Ley 388 de 1997, ya que tal como lo certifica el Jefe de Planeación de Carmen de Apicalá, no se ha expedido el Plan de Ordenamiento Territorial, es decir, que no se han establecido los mecanismos que permitan al municipio promover la ejecución de acciones urbanísticas eficientes; no se han diseñado ni adoptado los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que le permitan al Alcalde ejecutar acciones urbanísticas integrales; no existen acciones urbanísticas regladas y, por ende, no se han establecido las reglas de juego sobre las normas que regulen la acción urbanística en el municipio. Tercer cargo.- Considera también que se violaron los artículos 11, 13, 15 y 17 de la Ley 388 de 1997 y 16 del Decreto 879 de 1998, porque al no existir el esquema de ordenamiento territorial no existe entonces en el municipio el componente urbano del desarrollo del territorio municipal y, en consecuencia, tampoco existen políticas, acciones y normas urbanísticas que encausen el desarrollo físico urbano y que regulen las actuaciones, los tratamientos y los procedimientos de parcelación, urbanización y construcción y, por ende, no se han impuesto derechos ni obligaciones urbanísticas a los propietarios de los terrenos y a sus

constructores. Cuarto cargo.- A su juicio, el acto acusado viola los artículos 20 de la Ley 388 de 1997 y 1º del Decreto 879 de 1998, dado que al demandante se le debieron aplicar las sanciones de las normas urbanísticas que regían antes de la expedición de la Ley 388 de 1997, como son las contenidas en el Acuerdo 10 de febrero de 1995. Quinto cargo.- Anota que los actos acusados violan los artículos 36 y 99 de la Ley 388 de 1997, en cuanto, en su orden, disponen que la edificación de inmuebles es una actividad urbanística y como tal debe quedar explícitamente regulada por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13 a 17 ibídem y que las licencias de construcción se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los complementan y desarrollan, los cuales no han sido expedidos. Sexto cargo.- Que se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 21 y 79 del Decreto 1052 de 1998 y 103, 104, 130 y 134 de la Ley 388 de 1997 y 1º, 3º y 5o del Decreto 150 de 1999, pues si sólo se pueden expedir licencias de construcción de acuerdo con lo dispuesto en el esquema de ordenamiento territorial, se tiene que el Alcalde del Municipio de Carmen de Apicalá no tiene marco jurídico para expedir tales licencias, razón por la cual tampoco puede imponer sanciones a quienes no

cuenten con licencia de construcción, a menos que tales sanciones sean las reguladas en los Acuerdos 10 y 26 de 1995. Séptimo cargo.- Expresa que el artículo 108 de la Ley 388 de 1997 dispone que para la imposición de las sanciones allí previstas las autoridades observarán los procedimientos contenidos en el C.C.A., en cuanto sean compatibles, disposición que considera violada, dado que la Administración no dio aplicación a lo establecido en los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., como tampoco al debido proceso. e.- Las razones de la defensa El apoderado del Municipio de Carmen de Apicalá señala que al actor se le comunicó la existencia de la actuación administrativa mediante el oficio que lo citó para oírlo en descargos; que tuvo oportunidad de controvertir pruebas y de aportar las que considerara necesarias, prueba de lo cual es que estuvo presente en la diligencia de inspección ocular; y que no es cierto que no exista normativa que establezca el procedimiento y precise las exigencias para quien esté interesado en adelantar una construcción, pues en la Ley 388 de 1997 y en su Decreto reglamentario 1852 de 1998 se establecen las exigencias y documentos para el efecto.

Excepción: Caducidad de la acción, por cuanto como el actor tiene un interés directo en las resultas del proceso, es evidente que la acción que debió proponer fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad.

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida el Tribunal Administrativo del Tolima declaró

probada la excepción de indebida escogencia de la acción, por cuanto los actos demandados son de carácter particular y, por tanto, el demandante debió impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se refiere a que la indebida escogencia de la acción es una irregularidad de carácter sustancial, que conduce a proferir un fallo inhibitorio.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante dice que es claro que impetró la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., ya que en sus pretensiones simplemente solicitó la declaración de nulidad de los actos acusados y no así resarcimiento alguno.

Anota que la “acción” es un derecho subjetivo que pertenece a todas las personas que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio público de justicia, cualquiera que sea la razón o el derecho material que aleguen, derecho autónomo, público, individual y que se diferencia de la llamada “pretensión” que está contenida dentro de la “acción”. Dice que entre las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho existen tanto diferencias como semejanzas; que la primera de la citadas pretende la nulidad de los actos administrativos cuando éstos infringen las normas en que deberían fundarse, fueron expedidos por funcionarios incompetentes, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió, mientras que la segunda, además de lo anterior, pretende que se restablezca el derecho conculcado y se repare el daño causado.

Sostiene que es la persona en quien recae el “derecho de acción” la que escoge libre, voluntaria y autónomamente la acción a entablar, sin que pueda un juez exigirle que entable una u otra acción, aunque sí puede exigirle que cuando escoja una de ellas lo haga dentro de los parámetros legales y con el cumplimiento de las exigencias que para cada una de ellas se encuentran previstas dentro de la ley, con el fin de dar cumplimiento al debido proceso. Expresa que el demandante escogió libremente la acción de simple nulidad, en cuanto no solicitó dentro de sus pretensiones el restablecimiento del derecho como tampoco la reparación del daño, acción que al tenor del artículo 136, numeral 1 del C.C.A. se puede ejercitar en cualquier tiempo. Afirma que a pesar de que la declaratoria de nulidad de los actos que demanda lo beneficia, lo cierto es que sus pretensiones no son económicas, ni de restablecimiento del derecho ni de reparación del daño, ya que lo único que busca es el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, pretensión que encuadra en la acción de simple nulidad. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia apelada y se profiera un fallo de fondo.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término, la Sala trascribe el artículo 84 del C.C.A., con fundamento en el cual el actor impetró la acción de simple nulidad contra las Resoluciones 188 del 11 de julio y 335 del 2 de octubre del 2002, mediante las cuales el Alcalde del

Municipio de Carmen de Apicalá (Tolima) le impuso una multa por valor de $21’630.000.00; y ordenó la suspensión de la obra por él construida para que la adecuara a las normas urbanísticas, so pena de ordenar su demolición e imponerle multas sucesivas. “Artículo 84.- Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. “Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. Pues bien, es cierto, como lo afirma el recurrente, que la anterior acción persigue la declaración de nulidad de los actos administrativos cuando se dé alguna de las causales allí previstas, vr. gr., falsa motivación, violación al derecho de defensa, etc., pero también lo es que su estudio debe hacerse de manera armónica con el artículo 85 del C.C.A., que dispone: “Artículo 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien

pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de que la acción de simple nulidad es procedente contra los actos administrativos de carácter particular cuando lo que se pretende simplemente es el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, por haber atentado aquellos contra un derecho de interés público, el cual no es el caso del demandante, pues lo decidido mediante los actos acusados sólo atañe a su esfera privada, individual, sin que trascienda a la esfera de lo público, es decir, que no es uno de esos actos calificados por la ley como susceptible de ser atacado por medio de la acción de simple nulidad, ni tampoco, como lo ha dicho en innumerables ocasiones esta Corporación, dicho acto comporta “... un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos” que merezca el tratamiento del contencioso objetivo. En efecto, mediante las resoluciones que se acusan, como ya se dijo, se impuso al actor una multa y se suspendió la obra iniciada por él para que la adecuara a las normas urbanísticas, razón por la cual es evidente que de declararse su nulidad, independientemente de que aquél no lo hubiera solicitado, lo cierto es que habría un restablecimiento automático del derecho, en cuanto el señor Camelo Rojas no

tendría que pagar el valor de la multa impuesta y podría continuar con su obra, restablecimiento que es propio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. A juicio de esta Corporación, la tesis del apelante según la cual la parte actora es libre de escoger la acción a instaurar carece de todo asidero jurídico pues, precisamente, los artículos 84 a 87 del C.C.A. regulan, en su orden, las acciones de simple nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y contractuales, cada una de las cuales debe instaurarse según se pretenda la declaración de nulidad de un acto de carácter general, de un acto de carácter particular, de la reparación del daño por la omisión o actuación de la Administración o de la declaración de existencia o nulidad de un contrato estatal. En consecuencia, la acción que debió ejercer el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se encuentra caducada, pues el mismo fue notificado de la Resolución 335 del 2 de octubre del 2002 el 11 del mismo mes y año1, luego el término de caducidad (4 meses) ya había transcurrido para el 21 de abril del 2003, fecha de la presentación de la demanda. Como quiera que el ejercicio oportuno de la acción es un presupuesto procesal no le es posible a la Sala, como es lo usual, proferir un fallo de fondo. En este proceso, se presenta un impedimento justificable que no le permite a la Sala decidir, como se dijo, el asunto, pues, de hacerlo, se estaría desconociendo la institución tan preciada para la seguridad jurídica como es la caducidad de la

acción y, por tanto, comparte la decisión adoptada por el Tribunal, pero precisa 1 Folio 125 del cuaderno principal. que tal inhibición se debe a que la acción se encuentra caducada y no así a la indebida escogencia de la acción, dado que la acción de simple nulidad incoada por el demandante habría podido ser fallada de fondo en cuanto correspondería a esta jurisdicción adecuarla a la acción procedente, esto es, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando hubiera sido interpuesta dentro de los 4 meses siguientes contados a partir de la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada del 24 de abril del 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto se inhibió de fallar de fondo el asunto sometido a controversia, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO