CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2007-00639-01-2015

NULIDAD PROCESAL – Saneada al no haber sido alegada por tercero con interés la indebida notificación del auto admisorio Este despacho profirió el 24 de junio de 2014, auto mediante el cual se ordenó poner en conocimiento de la sociedad HYDROS MELGAR S. en C.A. ESP, la posible causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del C.P.C., al advertir que ni el auto admisorio de la presente demanda ni el que lo adicionó, le habían sido notificados a esta sociedad en su calidad de tercero que podía tener interés en las resultas del proceso. Lo anterior por cuanto esta nulidad se considera saneada, cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente, conforme lo dispone el artículo numeral 1º del artículo 144 ídem. Para dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia anterior, este despacho profirió auto el 4 de agosto de 2014 mediante el cual comisionó con amplias facultades al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual se libró el Despacho Comisorio Nº 92, el día 19 de agosto de 2014 con los respectivos insertos. […] De acuerdo con lo analizado en precedencia, se observa que el despacho judicial comisionado para llevar a efecto la notificación del presente proceso de nulidad a la empresa HYDROS MELGAR S. en C.A. E.S.P., adelantó las gestiones necesarias con el fin de llevar a cabo la notificación personal y por aviso, motivo por el que agotado infructuosamente este requisito procesal, la Sala entrará a fallar el fondo del asunto planteado en la demanda, en vista de que se está en presencia del supuesto normativo del artículo 144 numeral 1 CPC,

considerándose saneada la causal de nulidad advertida, en virtud de que la interesada HYDROS MELGAR no la alegó.

SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó, en acción de nulidad, el Acuerdo 021 de septiembre 3 de 2002 “Por medio del cual se dan autorizaciones al Gerente de la Empresa para participar en la conformación de una nueva sociedad para la prestación de los servicios públicos”, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar E.S.P. “EMPUMELGAR E.S.P.”. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto demandado, decisión revocada por la Sala, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza: sociedades por acciones y entidades descentralizadas / EMPUMELGAR ESP – Está habilitada para participar como socia en la conformación de una nueva empresa que tenga como objeto social la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado / JUNTA DIRECTIVA – Facultades: autorizar al gerente para participar en la conformación de una nueva empresa Lo que se observa es que mediante el Acuerdo 021 de 2002 objeto de la presente acción de nulidad, lo que la Junta Directiva de EMPUMELGAR ESP hizo, fue hacer uso del mandato legal consignado en el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, según el cual la empresa podía participar como socia en la conformación de una nueva empresa que tuviera como objeto social la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, motivo por el que razón le

asiste al apelante al afirmar como argumento de censura, que el a quo no tuvo en cuenta en el fallo impugnado, el contenido de esta disposición legal que tiene plena aplicación para el caso sub lite. Destáquese el artículo 1º del acto acusado que dice lo siguiente: “Autorizar a la Gerencia, por el término de tres (3) meses, para adelantar todas las acciones, actividades y trámites requeridos para la conformación de una nueva sociedad, donde EMPUMELGAR E.S.P., participe como socio accionista mayoritario y que tenga como objeto social e intención el de la prestación de los servicios públicos”. Por otra parte, la Sala comparte el argumento de inconformidad de la apelación según el cual, el a quo omitió tener en cuenta la existencia del Acuerdo 014 de 1998, en el que se facultó a la empresa EMPUMELGAR ESP para que se asociara con otras, a pesar de la habilitación legal dada por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994. […] Efectivamente el Acuerdo 021 de 2002, objeto de nulidad invocó en su epígrafe como uno de sus fundamentos normativos, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que como ya se anotó en el inciso 3º, habilita a las empresas de servicios públicos, para que participen como socias en la conformación de otras empresas de servicios públicos o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio público. Así mismo como se vio, el Acuerdo 014 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de melgar, dispuso que la Junta Directiva de Empumelgar ESP tenía entre otras facultades, la de autorizar la participación de la empresa en la

conformación de similares sociedades y delegar en el Gerente de la misma, el ejercicio de algunas funciones. De acuerdo con las anteriores consideraciones, observa la Sala que no se puede confundir la autorización consignada en el acto acusado de la Junta Directiva a su Gerente, con el acto de creación de la empresa de servicios públicos domiciliarios Hydros Melgar S. en C. A. ESP, yerro en el que incurrió el demandante al esgrimir en el libelo, que para el caso de la creación de HYDROS MELGAR, la Junta directiva de EMPUMELGAR carecía de competencia para autorizar a su gerente en los términos en que lo hizo en el acto acusado, como quiera que debía mediar autorización del Concejo Municipal de Melgar. Insiste la Sala, una es la autorización para que la empresa Empumelgar ESP se pudiera asociar con otras persona jurídicas para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio de Melgar y, otra muy distinta, es la del procedimiento de creación como tal de la empresa Hydros Melgar S. en C.A. ESP., asunto que escapa al presente examen de legalidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la interpretación que se le debe dar al parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 22 de octubre de 2007, Radicación 1844 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo; y al literal g) del numeral 2 del artículo 38 de la misma ley sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007 de la Corte Constitucional, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140

NUMERAL 9 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 144

NUMERAL 1 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERL 6 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 315 NUMERAL 4 / DECRETO MUNICIPAL 0180 DE 1996 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 17 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 18 / ACUERDO 014 DE 1998 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 38 NUMERAL 2 LITERAL G / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 49 PARAGRAFO NORMA DEMANDADA: ACUERDO 021 DE 2002 (3 de septiembre) EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MELGAR E.S.P. “EMPUMELGAR E.S.P.” (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00639-01

Actor: GABRIEL DARÍO LONDOÑO BOLÍVAR

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MELGAR E.S.P. – EMPUMELGAR ESP Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Melgar Cundinamarca contra la sentencia de Julio 24 de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró la nulidad del Acuerdo

021 de septiembre 3 de 2002 “Por medio del cual se dan autorizaciones al Gerente de la Empresa para participar en la conformación de una nueva sociedad para la prestación de los servicios públicos”, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar E.S.P. “EMPUMELGAR E.S.P.”.

I. LA DEMANDA El actor, quien actúa directamente, interpuso acción de simple nulidad tipificada en el artículo 84 CCA, con el fin de que se declaren las siguientes: 1.1. Pretensiones: - la nulidad del Acuerdo 021 de septiembre 3 de 2002 “Por medio del cual se dan autorizaciones al Gerente de la Empresa para participar en la conformación de una nueva sociedad para la prestación de los servicios públicos”, expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar E.S.P.

“EMPUMELGAR E.S.P.”.

1.2. Hechos. Afirma el demandante que mediante Acuerdo N° 017 de Junio 3 de 1996 el Concejo Municipal de Melgar, autorizó al Alcalde para crear la empresa de servicios públicos domiciliarios de Melgar, como una empresa industrial y comercial del orden municipal en desarrollo de la Ley 142 de 1994, siendo creada mediante Decreto N° 180 de Julio 10 de 1996 la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios “EMPUMELGAR E.S.P.” y que en el artículo 6° ídem el Municipio traspasó a la empresa recién creada, distintos bienes como la planta de tratamiento, la bocatoma, los sistemas de captación, maquinaria, equipos de oficina y mantenimiento, las redes de conducción y distribución de acueducto y

alcantarillado, entre otros. Destaca que cualquier disposición que se haga respecto de estos bienes, resulta ilegal al estar por fuera de la atribución conferida por el Concejo Municipal. Aduce que mediante Decreto N° 194 de Julio 15 de 1996, el Alcalde de Melgar expidió el Estatuto Básico de la empresa “EMPUMELGAR E.S.P.”, que por Acuerdo N° 014 de Mayo 20 de 1998 el Concejo de Melgar autorizó al Alcalde para traspasar los bienes muebles e inmuebles a la empresa industrial y comercial municipal y para realizar reformas estatutarias, entre ellas la de ser parte de otras empresas pero no la de conformar nuevas empresas, facultad que tenía un término limitado de 6 meses a partir de la publicación del Acuerdo 014. Menciona que mediante Acuerdo N° 028 de diciembre 6 de 2000, el Concejo de Melgar autorizó por el término de 30 días, al Alcalde Municipal para modificar el estatuto básico de EMPUMELGAR E.S.P. Mediante Decreto 004 de enero 5 de 2001, el Alcalde de Melgar modificó el estatuto básico de la empresa contenido en el Decreto N° 194 de 1996, con fundamento en las facultades otorgadas en el Acuerdo 028. Anota el actor que mediante Acta N° 12 de agosto 30 de 2002, a la Junta Directiva de la empresa EMPUMELGAR E.S.P., le fue presentado un informe financiero elaborado por funcionarios de la misma, en el que presentaban las dificultades económicas y financieras de la empresa tanto que se estaba frente a la imposibilidad de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en forma

continua, con buena calidad y cobertura. En la parte considerativa del Acuerdo N° 021 de 2002 objeto de demanda, se exponen las gestiones adelantadas ante el Ministerio de Desarrollo para obtener el concepto del procedimiento a seguir para conformar una sociedad o alianza estratégica que permitiera sortear la difícil situación financiera de la empresa. Igualmente según la Auditoría Externa efectuada a la empresa, se dice que “las fallas y deficiencias de EMPUMELGAR son superables con la participación en una nueva sociedad” que le permitiera obtener mayores recursos para inversión y evitar el colapso de la empresa. El actor manifiesta que de acuerdo con las consideraciones anteriores, en el Acuerdo 021 objeto de demanda, la Junta Directiva de la Empresa le otorgó al Gerente de la misma, la facultad de adelantar las acciones, actividades y trámites requeridos para la conformación de una nueva sociedad, por lo que compareció ante la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, para celebrar la constitución de la nueva empresa mediante Escritura Pública N° 9156 de Septiembre 6 de 2002, como una sociedad comercial en comandita por acciones, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios y que esta nueva sociedad, tiene la razón social de “Hydros Melgar S. en C.A. E.S.P.” 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante considera que las normas que resultan vulneradas por el Acuerdo 021 de septiembre 3 de 2002 son: los artículos 29, 313 numeral 6º y 365 de la Constitución Política; 5°, 6°, 14, 17, 18 y 32 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 84

CCA por falsa motivación del acto demandado. Respecto del concepto de violación lo hace consistir el actor en el hecho de que a su juicio, la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P. se apropió de una facultad que no tiene y que se la entregó a la Gerencia de la empresa, como lo es la de crear empresas y constituir sociedades, desconociendo que corresponde a los concejos municipales la creación de establecimientos públicos, empresas industriales y empresas de economía mixta, resultando así vulnerado el principio de legalidad. Lo anterior, teniendo de presente el contenido del artículo 2° literal b) del Acuerdo 021 de 2002, según el cual el objeto de la nueva sociedad creada, es la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. A juicio del demandante, esta disposición viola el debido proceso y la presunción de legalidad de los actos administrativos, por cuanto sin facultad expresa del Concejo Municipal de Melgar, la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P., no podía tomar la decisión de constituir una nueva sociedad. Así mismo sostiene que la fundamentación que tuvo en cuenta la Junta Directiva es falsa, pues resulta inexplicable cómo una empresa como EMPUMELGAR E.S.P., que necesitaba de una fuerte inyección de capital, se conforme con unos aportes de apenas tres millones de pesos, por lo que el acto puede adolecer de falsa motivación, tal y como se desprende del análisis financiero a que se hace alusión en la parte motiva del Acuerdo y, de la conformación escrituraria en donde se dejó expresamente señalado el capital invertido por los accionistas.

Aduce el demandante que no se puede confundir la diferencia que existe entre el régimen jurídico al cual deba someterse una empresa y otra bien distinta el acto de creación. Destaca que el artículo 44 del Decreto 194 de Julio 15 de 1996, que contiene el Estatuto Básico de la Empresa de Servicios Públicos EMPUMELGAR E.S.P., señala que las facultades conferidas a la Gerencia de la empresa para celebrar contratos, por manera alguna la habilitan para conformar nuevas sociedades. Incluso dice que el artículo 7° ídem ordena el sometimiento a las normas del Estatuto y a los acuerdos que sobre la materia expida el Concejo Municipal, por lo que no tiene facultad para desarrollar ninguna actividad distinta a las propias de una empresa industrial y comercial y no de otra naturaleza. En cuanto a la violación del artículo 365 de la Constitución Política, considera el actor que se presenta porque mal puede cumplirse el cometido relativo a que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es cometido de los municipios asegurar su prestación eficiente, al constituirse una sociedad cuyo capital social es de apenas tres millones de pesos ($3.000.000,oo),suma que considera irrisoria frente a la magnitud de la prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo que no estaba en capacidad financiera para la prestación de estos servicios. Respecto de la violación de los artículos 5° y 6° de la Ley 142 de 1994, normas que establecen que los municipios tienen a su cargo la prestación de los servicios públicos, afirma el actor que a la entrada en vigencia de esta legislación el Municipio de Melgar se encontraba prestando directamente el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo. Dijo que EMPUMELGAR E.S.P, tenía la

obligación de modernizarse a la luz del artículo 182 idem en concordancia con el 6° de la Ley 286 de 1996, por lo que bien podía: i) constituir una empresa industrial y comercial del Estado, ii) continuar con la prestación de los servicios públicos. En el caso en estudio dice el demandante que el municipio no recurrió al procedimiento de la invitación pública para constituir la empresa de servicios públicos, sino que estimó sin contar con un estudio previo, que gozaba de las características técnicas y económicas para seguir con la prestación de los servicios a cargo del Municipio, por conducto de la empresa EMPUMELGAR E.S.P. Respecto de la violación del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, según el cual las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones pero pueden optar por la forma de empresa industrial y comercial del Estado, se evidencia según el actor, porque la Junta directiva de EMPUMELGAR E.S.P. no estaba facultada para cambiar la naturaleza de la empresa acordada por el Concejo y conformar una sociedad en comandita por acciones. Lo que sí podía hacer era formar parte de otras empresas prestadoras de servicios públicos, sometida a la Ley 142 de 1994, pero no crear una nueva sociedad A su turno la transgresión del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, disposición que permite que las empresas de servicios públicos puedan participar como socias en otras empresas del mismo sector, se presenta porque la Junta de EMPUMELGAR E.S.P. autorizó al Gerente para conformar una nueva empresa con participación de EMPUMELGAR y no para entregar la prestación de los servicios públicos que tenía a cargo, por cuanto carecía de las facultades del Concejo Municipal para

hacerlo. En suma, la facultad no era para crear empresas comanditarias sino para invertir en empresas de servicios públicos ya constituidas. Por su parte, argumentó que la violación del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, consistió en que el Acuerdo confundió que una situación es el régimen de derecho privado prevalente para la ejecución de los actos propios de EMPUMELGAR E.S.P. creada por el Concejo Municipal y, otra muy distinta, es que la Junta se abrogue la facultad propia del Concejo de crear establecimientos públicos, constituir sociedades de economía mixta o sociedades comanditarias por acciones. Finalmente respecto de la causal de falsa motivación en que incurrió el Acuerdo demandado, se evidencia según el actor, porque el acto se refiere a la creación de una empresa sin tener la facultad para hacerlo, pues a la Junta de EMPUMELGAR no le había dado el Concejo Municipal de Melgar la autorización para crear una nueva empresa . Además porque le resulta muy curioso y le llama la atención que en tres días apenas, se conformara la nueva empresa Hydros Melgar S. en C .A. E.S.P., lo cual denota que estaban bien adelantadas las gestiones para constituirla tanto que no fue necesario hablar de ello en la Junta, lo que indica que lo que iba a ocurrir ya se sabía de ante mano.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. POR PARTE DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS DE MELGAR EMPUMELGAR E.S.P.

Por conducto de apoderado judicial, la empresa de servicios públicos domiciliarios de Melgar EMPUMELGAR E.S.P. presentó memorial en el que se opuso a las

pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho1. Consideró que el demandante no expresó en forma clara el concepto de violación de las normas que estimaba vulneradas, por cuanto no indicó en qué consistió la supuesta transgresión de los artículos 29, 313 y 365 de la Constitución Política por parte del Acuerdo 021 del 3 de septiembre de 2002, al no explicar las razones de la supuesta inconstitucionalidad en que incurre el acto demandado. De otra parte afirmó el apoderado de EMPUMELGAR E.S.P., que la Ley 489 de 1998 estableció de manera general las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, legislación que determina en forma categórica que la facultad otorgada al Gerente de la empresa mediante el acto demandado, se encuentra ajustada a sus atribuciones y competencias, por cuanto no le corresponden al Concejo Municipal, como erradamente lo considera el actor. Sostuvo que no se evidencia tampoco la violación de los artículos 5°, 6°, 14, 17 y 18 de la Ley 142 de 1994, pues el actor se limitó a mencionar que esta vulneración se presentaba porque la Junta no estaba facultada para cambiar la naturaleza jurídica de la empresa que había sido acordada por el concejo municipal y conformar una sociedad en comandita por acciones; sin tener en cuenta el actor que lo que efectivamente ocurrió fue la constitución de una nueva empresa en comandita por acciones, de la que entró a formar parte como socia comanditaria con la mayoría de sus acciones, la empresa de servicios públicos domiciliarios de Melgar EMPUMELGAR E.S.P. que efectivamente fue creada por el Concejo

1 Obra a folios 201 al 204 del cuaderno principal Municipal, como lo ha indicado el demandante, sin que se hubiera presentado algún cambio en la naturaleza de EMPUMELGAR E.S.P. Por último discrepó respecto del cargo relativo a la falsa motivación del acto demandado, al afirmar que este Acuerdo fue expedido en debida forma por la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P. en ejercicio de sus funciones otorgadas por la Ley y los estatutos de la empresa. 2.2. POR PARTE DEL MUNICIPIO DE MELGAR A través de apoderado judicial, la entidad territorial demandada se opuso a las pretensiones de la demanda2, al considerar que el acto acusado no es ilegal al haber sido proferido por quienes tenían la capacidad y competencia para ello, en ejercicio de claros mandatos legales, descartando de plano la supuesta disposición ilegal de bienes como lo afirmó el actor. Aclaró que la autorización señalada en el artículo 3° del Acuerdo N° 014 de Mayo 20 de 1998, dada por el Concejo de Melgar al Alcalde para traspasar los bienes muebles e inmuebles a la empresa EMPUMELGAR E.S.P. y realizar reformas estatutarias, implica la posibilidad de ser socio de empresas ya constituidas o de conformar nuevas, tal y como lo autoriza también el artículo 18 de la Ley 142 de 1994. Incluso menciona que en armonía con esta posibilidad legal, el artículo 6° del Acuerdo 014 de Mayo de 1998 al definir las funciones de la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P. dispone: “Autorizar la participación de la empresa en otras

sociedades similares…”. Controvierte al demandante quien afirmó que la autorización dada en el Acuerdo 014 para que EMPUMELGAR E.S.P. pudiera asociarse con otras empresas, tenía un término de seis meses, ya que este plazo se refiere es a la posibilidad que tiene el Municipio de Melgar para traspasar los bienes, autorización que es intemporal tal y como lo es el supuesto de hecho del artículo 18 de la Ley 142 de

1994. Recuerda que un Acuerdo municipal no puede modificar esta legislación. 2 El memorial se encuentra a folios 216 al 229 del C.P.

Señaló el apoderado del Municipio demandado que los concejos municipales no tienen facultades para autorizar la creación de empresas descentralizadas indirectas o de segundo grado, como lo es la empresa Hydros Melgar S. en C.A. E.SP., por cuanto la facultad dada a los concejos en el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política se refiere es a la autorización para la creación de entidades descentralizadas de primer grado, es decir, en las que participa directamente la entidad territorial como persona jurídica, como fue el caso de la creación de EMPUMELGAR E.S.P. Apoya la anterior afirmación con fundamento en apartes del concepto proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil M.P. César Hoyos Salazar radicado 1066 del 18 de diciembre de 1997. Coincide con el apoderado de la empresa EMPUMELGAR E.S.P., en el sentido de que el demandante no precisó en qué consistía la violación de las disposiciones constitucionales violadas, como tampoco fundamentó las razones por las cuales consideraba vulnerados los artículos 5°, 6°, 14, 17, 18 y 32 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a la falsa motivación endilgada por el actor, considera el apoderado del municipio de Melgar que el demandante enunció algunos de los motivos que conllevaron a EMPUMELGAR E.S.P., a tomar la decisión de participar en la creación de una nueva empresa para que prestara los servicios públicos en la ciudad de Melgar, pero dice que no probó que no correspondieran a la realidad, lo cual equivale a decir que la falsa motivación aducida es infundada o sin soporte alguno. Adujo que el actor confunde las empresas descentralizadas directas como EMPUMELGAR E.S.P., con las empresas descentralizadas indirectas como Hydro Melgar S. en C. A. E.S.P., ya que las primeras se crean con la participación directa de la respectiva entidad territorial mientras que las segundas, se crean con la participación de las primeras, por eso son de segundo grado. Con la anterior afirmación lo que pretende el apoderado de Melgar es desvirtuar la posición del actor según la cual, el Concejo Municipal no tenía dentro de sus funciones la de autorizar a la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P. para que a su vez esta autorizara al Gerente de la empresa, para expedir actos administrativos como el cuestionado de nulidad, mediante el cual esta empresa participara en la creación de la empresa Hydro Melgar S. en C.A. E.S.P. En esta medida, como el Municipio de Melgar no participó y no es socio de Hydro Melgar, no se requería de la autorización del Concejo Municipal de Melgar, para constituir esta empresa como lo depreca el demandante. Menciona el vocero del Municipio de Melgar que Hydro Melga S. en C.A. E.S.P.,

es una sociedad en comandita por acciones por lo que no importa tanto su capital social como el patrimonio de los socios gestores, ya que según el artículo 323 del C.Co., estos socios responden de manera solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, incluso con su patrimonio. Destacando que uno de sus socios, inversiones Zárate Gutiérrez S.C., tenía más de treinta mil millones de patrimonio. Dice que esta situación dista de la sociedad anónima en la que cuenta sólo el capital social y el patrimonio de la empresa. Finalmente sostuvo que el Municipio de Melgar no hizo la invitación pública dela que habla el artículo 6° de la Ley 142 de 1994 y que echó de menos el actor, ya que no estaba interesado en seguir prestando directamente los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en la ciudad.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia expedida el 24 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima acogió las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del Acuerdo N° 021 de septiembre 3 de 20023.

Mencionó que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliaros son preferiblemente sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos y que en los artículos 69 y 84 de la Ley 489 de 1998, se determina la creación de las entidades descentralizadas a nivel territorial mediante ley, ordenanza y acuerdo según sean del orden nacional, departamental o municipal. A su turno el artículo 84 idem dispone que estas empresas están sometidas a la regulación de la Ley 142 de 1994.

Destaca que según el contenido del Acuerdo 021 de 2002, el objeto del Acuerdo es el de autorizar al gerente de EMPUMELGAR E.S.P. para participar como socio mayoritario (60%), en la creación de una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios y modificar la estructura administrativa de la empresa. 3 La decisión judicial figura a folios 242 a 262 del Cuaderno Principal El a quo estudió la demanda desde tres puntos de vista: el primero relativo a las funciones de la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P.; segundo referente a la autorización del Concejo Municipal y el Alcalde y el tercer aspecto fue el de la motivación o causa de la expedición del Acuerdo demandado. En cuanto a las funciones de la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P., indicó que mediante Decreto 0180 del 10 de julio de 1996 se creó esta empresa como empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal con personería jurídica autonomía administrativa y patrimonio independiente. Así mismo dijo que en los estatutos de creación se señaló el objeto entre otros aspectos y estableció que en la Junta Directiva y en el Gerente se encontraban la dirección y administración de la empresa. Que la Junta Directiva estaría integrada por el Alcalde Municipal, el Secretario de Planeación y un representante de los vocales. Señaló que el artículo 90 de la Ley 489 de 1998, determinó las funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, que por su parte el Decreto 004 del 5 de enero de 2001determinó las funciones de la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P., llegando a la conclusión de que en ninguna de ellas se encuentra la de autorizar al gerente de la empresa a participar en la

creación o conformación de una nueva sociedad. Respecto del segundo tema de análisis, el relativo a si era necesario que el Concejo Municipal de Melgar autorizara a la Junta Directiva de EMPUMELGAR E.S.P., con el fin de que ésta a su vez autorizara al Gerente de la misma a participar en la creación de una nueva sociedad, como lo es la empresa descentralizada indirecta, señala el a quo que el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 dispone que las entidades descentralizadas indirectas, se constituirán con previa autorización de la autoridad competente, según se trate del Gobierno Nacional, del Gobernador o del Alcalde. Apoya esta afirmación con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de octubre de 2007 M.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Según el Tribunal Administrativo del Tolima, en el caso en estudio sí se requería de autorización del Concejo Municipal de Melgar y del Alcalde, para crear o formar parte de una Empresa de Servicios Públicos, como la que se constituyó. De allí que, al constituirse la empresa Hydros Melgar ESP, como una entidad descentralizada indirecta, su creación debía estar autorizada por un Acuerdo expedido por el Concejo del Municipio. Destacó que el artículo 8° del Decreto 1221 de 1986 por medio del cual se dicta el Estatuto Básico de las entidades descentralizadas departamentales, dispone expresamente que en tratándose de las entidades descentralizadas departamentales y municipales, las autorizaciones deben ser dadas previamente por las Asambleas y los Concejos. Respecto del tercer tema estudiado relativo a la causa o motivación que

condujo a la junta directiva de EMPUMELGAR E.S.P., a tomar la decisión de otorgar la autorización al Gerente de la misma en los t