CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2008-00047-01(PI)-2008

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por no tomar posesión; los tres días son hábiles / TERMINOS EN DIAS - Se entienden hábiles para tomar posesión como concejal / NO TOMAR POSESION DEL CARGO DE CONCEJAL - No se configura cuando se efectúa dentro de los tres días siguientes a la instalación El artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal señala que “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”. En este caso, la norma que fija el término en cuestión, artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, no establece nada al respecto, y menos contrario al trascrito artículo, como tampoco el reglamento del Concejo del municipio de Valle de San Juan; luego el asunto ha de resolverse con base en la regla que en él se prevé, esto es, que los términos de días se han de contar sólo los días hábiles, que son justamente los que no son feriados ni vacantes, aplicable a todas las entidades públicas. La instalación del concejo en mención se dio el 2 de enero de 2008, que correspondió a día miércoles, de modo que debiéndose contar los 3 días hábiles a partir del día siguiente, jueves, en esa semana se han de considerar sólo los días viernes y sábado, para sumar dos días hábiles dentro de la misma, y como el lunes de la

siguiente semana fue feriado, los tres días hábiles se extendieron al martes siguiente, que fue 8 de enero, de allí que en este día fue que se cumplió el plazo anotado. Esa regla la aplicó la Sala en proceso de pérdida de investidura de concejal promovido por la misma causal, en sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 2004 00064, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en cuanto se concluyó que “Como ya se dijo, está probado en el proceso que el día 7 de enero de 2004, a la 1:30 p.m., fueron posesionados los demandados. La sesión de instalación se produjo el 1º de enero de 2004, luego el término de 3 días hábiles, se cumplió el 6 de enero, por lo que al posesionarse los demandados el día 7, como lo admite la Sala, quedaron incursos en la causal de pérdida de investidura que se les endilga.”. En ese orden, el Ministerio Público acierta en su concepto sobre el punto, y ello permite establecer, entonces, que habiéndose posesionado en la sesión del 6 de enero, en la cual quien la presidía le tomó el juramento de rigor, según consta a folio 3 del expediente, el concejal inculpado lo hizo dentro del término que fija la norma en comento, luego en realidad no incurrió en la violación de la misma o, lo que es igual, en la causal de pérdida de investidura que en ella se establece.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00047-01(PI)

Actor: EUSTAQUIO GUTIERREZ MONROY

Demandado: LEONARDO LEYTON SUSUNAGA Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA La Sala decide la apelación que el actor interpuso contra la sentencia de 16 de abril de 2008, del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de una demanda de pérdida de investidura.

I.- ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 1 de febrero de 2008 el ciudadano Eustaquio Gutiérrez Monroy, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de la investidura de concejal del municipio Valle de San Juan, Tolima, ostentada por el ciudadano LEONARDO LEYTON SUSUNAGA, para el período 2008-2011, por la siguiente: 1.1. Causal invocada y los hechos en que se fundan No haber tomado posesión del cargo de concejal para el citado periodo dentro de los 3 días siguientes a la instalación de las sesiones ordinarias de la respectiva corporación administrativa.

Se señala como norma violada los artículos 48, numeral 3, de la Ley 617 del 2000; 23 y 24 del Acuerdo 003 de 2007; 145 y 149 de la Constitución Política, y 23, 29 y 30 de la Ley 136 de 1994.

Esa solicitud la sustenta en que el demandado sólo se posesionó en el cargo el 6 de de enero, pese a que había sido citado en dos ocasiones anteriores, en las cuales no se pudo celebrar sesión del concejo por su inasistencia y la de 4 concejales más, que se hicieron presentes y tomaron posesión el mencionado día, entre quienes sin estar posesionados conformaron una mesa directiva provisional que desplazó a la que se conformó como mesa preparatoria el 2 de enero, primer día de reunión, en el que apenas hubo quórum deliberatorio, y cuyo presidente procedió a tomarles juramento.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Concejal, notificado de la demanda, mediante apoderado manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda, y que no incurrió en la causal que se le endilga por cuanto se posesionó en termino, teniendo en cuenta que los días señalados por la norma son hábiles; que allegó excusas en la sesión del 2 de enero y luego aportó la incapacidad médica que como fuerza mayor le impidió asistir a dicha sesión; y que como ese día se citó para el 6 de enero a fin de darle posesión a los que no asistieron, ella confió en esa citación, por lo cual actuó amparado por la confianza legítima. En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II.- LA SENTENCIA CONSULTADA El a quo concluye que desde el inicio de sesiones el inculpado solicitó por diversas causas que la diligencia de posesión se realizara el 5 de enero de 2008, y estuvo

presto a tomar posesión del cargo; pero por negligencia de la Presidenta designada el día de la instalación no se hizo la convocatoria para ese día, sino que accedió convocando para ello la sesión del 6 de enero de 2008, por lo tanto, si el demandado no se posesionó en la primera fecha, no se le puede endilgar a él sino al hecho de un tercero. Por ende desestima la ocurrencia de la causal de pérdida de la investidura que aduce el actor y niega las pretensiones de la demanda. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor apeló la sentencia reseñada, por razones que se resumen en que no es cierto que los concejales no asistentes a las reuniones de 2 y 3 de enero hubieran presentado excusas, y menos certificación médica de incapacidad. Solo presentaron una solicitud firmada por los 5 concejales, pertenecientes al Partido Conservador; es curioso que los 5 hubieran presentado una certificación médica sin el lleno de los requisitos, y una constancia del Presidente del concejo, que es falsa, y que está probado en el proceso que transcurrieron más de 3 días sin que hubiera posesión de los aludidos concejales. Agrega que el Concejal podía tomar posesión del cargo cualquier día, y no necesariamente en sesión del Concejo, por lo tanto no hubo acto de tercero que se lo impidiera; que los concejos pueden sesionar cualquier día, por lo tanto no tienen días feriados; que el 6 de enero tomó posesión ante quien no ostentaba las funciones que por orden alfabético le correspondió a la señora ELSA BARRETO,

de modo que para el 6 de enero la causal ya se había configurado, y que el Tribunal en nada se refiere al hecho de que los 5 concejales de la bancada mayoritaria se tomaron el concejo, violando la ley, ya que por apellido le correspondía a la mencionada señora, por lo cual se aplica la excepción de inconstitucionalidad ante la mesa provisional de facto nombrada por ellos. De otra parte se refiere a la sanción disciplinaria de suspensión impuesta a una concejal de la bancada mayoritaria, que fuera cumplida entre el 5 de diciembre de 2007 y el 4 de de enero de 2008. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de un recuento de la normatividad concerniente al asunto del sub lite y de los hechos del mismo, considera que por tratarse de un término de días y no haber disposición especial que señale lo contrario, se debe tener como de días hábiles, atendiendo el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, por lo cual y habida cuenta de que el Concejo se instaló el 2 de enero, los tres días señalados en la causal examinada se vencieron el 8 siguiente, de suerte que al posesionarse el demandado el 6 anterior, lo hizo dentro del término y no incurrió en dicha causal, prevista en el artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, por lo cual estima que se debe confirmar el fallo apelado.

IV.- CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de diputados, de una parte, en

virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. Está acreditada en el proceso la investidura que se predica del demandado, según consta en acta de escrutinio donde se declara elegido, entre otros, el señor LEONARDO LEYTON SUSUNAGA concejal del municipio de Valle de San Juan, por el periodo enero 01 de 2008 a diciembre 31 de 2011, visible en fotocopia auténtica a folio 55 del expediente, cuya acta de posesión el 6 de enero de 2008 milita a folios 1 a 11, para cuya elección se inscribió por el partido Conservador Colombiano. Por consiguiente es sujeto pasivo de la presente acción.

2. Examen de la situación procesal 2.1.- La causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado, es la descrita en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 48 ( Ley 617 de 2000 ) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales

municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: “1.(...) “3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. “(...)”. 2.2. En efecto, el período de sesiones del concejo en mención se inició el 2 de enero de 2008, según consta en el acta respectiva (folio 12 a 16), pudiéndose observar que el demandado no aparece relacionado dentro de los 4 de 9 concejales que contestaron a lista, pero sí como firmante de un oficio fechado el 2 de enero, en el que solicitan que se cite a la “sesión inaugural del Concejo Municipal, periodo 2008 – 2001, para el 5 de enero siguiente”, invocando al efecto “diferentes circunstancias que no nos permite acudir” a dicha sesión prevista para el 2 de enero, y el parágrafo del artículo 24 del Acuerdo 003 de 2007 (Reglamento del Concejo Municipal)”. 2.2. El artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal señala que “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado

o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” En este caso, la norma que fija el término en cuestión, artículo 48, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, no establece nada al respecto, y menos contrario al trascrito artículo, como tampoco el reglamento del Concejo del municipio de Valle de San Juan; luego el asunto ha de resolverse con base en la regla que en él se prevé, esto es, que los términos de días se han de contar sólo los días hábiles, que son justamente los que no son feriados ni vacantes, aplicable a todas las entidades públicas. La instalación del concejo en mención se dio el 2 de enero de 2008, que correspondió a día miércoles, de modo que debiéndose contar los 3 días hábiles a partir del día siguiente, jueves, en esa semana se han de considerar sólo los días viernes y sábado, para sumar dos días hábiles dentro de la misma, y como el lunes de la siguiente semana fue feriado, los tres días hábiles se extendieron al martes siguiente, que fue 8 de enero, de allí que en este día fue que se cumplió el plazo anotado. Esa regla la aplicó la Sala en proceso de pérdida de investidura de concejal promovido por la misma causal, en sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 2004 00064, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en cuanto se concluyó que “Como ya se dijo, está probado en el proceso que el día 7 de enero de 2004, a la 1:30 p.m., fueron posesionados los demandados. La sesión de instalación se produjo el 1º de enero de 2004, luego el término de 3 días

hábiles, se cumplió el 6 de enero, por lo que al posesionarse los demandados el día 7, como lo admite la Sala, quedaron incursos en la causal de pérdida de investidura que se les endilga.” (subrayas no son del texto) En ese orden, el Ministerio Público acierta en su concepto sobre el punto, y ello permite establecer, entonces, que habiéndose posesionado en la sesión del 6 de enero, en la cual quien la presidía le tomó el juramento de rigor, según consta a folio 3 del expediente, el concejal inculpado lo hizo dentro del término que fija la norma en comento, luego en realidad no incurrió en la violación de la misma o, lo que es igual, en la causal de pérdida de investidura que en ella se establece. Así las cosas, tiene asidero suficiente el fallo apelado, pero por las razones aquí expuestas, esto es, por no haberse dado la posesión después de los 3 días hábiles que señala la norma, antes que por el hecho de un tercero; de donde ha de confirmarse, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En cuanto a las irregularidades que hubieren podido tener ocurrencia en la conformación de la Mesa Directiva de la Corporación Administrativa en la sesión del 6 de enero, se debe señalar que escapan al objeto de la presente acción, y que ante la situación atrás expuesta, no ameritan consideración alguna para efectos de la verificación de la causal de pérdida de la investidura debatida en el plenario, pues al haberse posesionado en la sesión del 6 de enero, legalmente instalada y prestando el juramento de ley, lo hizo antes de vencido el término de 3

días hábiles que el inculpado tenía para posesionarse, por consiguiente queda descartada dicha causal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada, de de 16 de abril de 2008, del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de una demanda de pérdida de investidura de concejal que ostenta el ciudadano

LEONARDO LEYTON SUSUNAGA.

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 23 de octubre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA M. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN