CE-SECCION PRIMERA-73001-23-31-000-2008-00124-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por no tomar posesión del cargo dentro del término legal. Elementos configurantes / POSESIÓN DE CONCEJAL - Término /TÉRMINOS EN DÍAS – Cómputo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO - No configuración [L]a Sala considera que el demandado no se encuentra incurso en la causal de pérdida de la investidura alegada, pues si bien su posesión no tuvo lugar el día de la instalación del Concejo de Melgar, sí cumplió con dicho requisito dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al haberse posesionado en el cargo el 6 de enero de 2008, teniendo como último plazo para hacerlo el 8 de enero de 2008. […] A su turno, en cuanto respecta a la posesión de los concejales, la Sala recuerda que los concejos tienen la facultad, en virtud del principio de autonomía, de reglamentar las fechas para la instalación y posesión de sus concejales; sin embargo, si sus reglamentos no disponen nada sobre el particular, se tendrá que los tres días inmediatamente siguientes a la sesión de instalación de que trata el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se tendrán como hábiles, puesto que la normativa aplicable sería la del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, según el cual «en los plazos de días que se señalen en leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.» EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO – Posesión / POSESIÓN EN UN CARGO

PÚBLICO – Es una obligación ad solemnitatem Advierte la Sala que la posesión en el cargo, no constituye una mera formalidad, como con acierto lo expuso el Procurador Delegado, sino que por el contrario, es en toda regla una obligación ad solemnitatem para su legal ejercicio. Lo anterior tiene razón de ser, pues si se permitiera que una persona ejerciera funciones que son propias del cargo para el cual fue elegido sin antes haber tomado posesión del mismo, se vulneraría de manera flagrante el artículo 122 de la Constitución Política, FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / DECRETO LEY 2626 DE 1994 / DECRETO 2796 DE 1994 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 62

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00124-01(PI)

Actor: RUTH ROMERO CAMARGO

Demandado: JUAN CARLOS PEREZ OYUELA Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 9 de junio de 2008, que negó la solicitud de la pérdida de investidura del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA como concejal del Municipio de Melgar.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA La ciudadana RUTH ROMERO CAMARGO solicitó el 2 de abril de 2008 la pérdida de la investidura del Concejal JUAN CARLOS PEREZ OYUELA, con los siguientes fundamentos: 1.1.1. La causal invocada.

Se imputa al demandado la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 20001. 1.1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007 conforme al escrutinio realizado, en el Municipio de Melgar resultó electo concejal el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA, para el período constitucional 2008 – 2011. Por oficio CM-287 de 2007 (19 de diciembre) del Secretario General del Concejo de Melgar, se citó a los ciudadanos que resultaron elegidos a la sesión de instalación de dicha corporación para que tomaran posesión del cargo que tuvo lugar el 2 de enero de 2008. Afirmó que instalado el Concejo de Melgar, se procedió a dar posesión a los ciudadanos que resultaron elegidos concejales, sin embargo, conforme al Acta 001 de 2008 (2 de enero), el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA, no compareció y sólo tomó posesión del cargo de concejal el 6 de enero del mismo año, es decir, cuatro días después de la fecha de instalación de la corporación edilicia, conforme consta en el Acta 002 de 2008 (6 de enero). 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986,

se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Diario Oficial 44.188 de 2000 (9 de octubre). Para el actor, al no haberse presentado a la sesión de instalación del Concejo de Melgar que tuvo lugar el 2 de enero de 2008, en la que tomaron posesión los demás concejales electos y al posesionarse cuatro días después de dicha fecha, el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA se encuentra incurso en la causal de pérdida de la investidura que contempla el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor perderán la investidura los concejales «que no tomen posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse». Solicitó además la suspensión provisional del Concejal demandado. 1.2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 17 de abril de 20082 el demandado mediante apoderado propuso la excepción que denominó «fuerza mayor y culpa exclusiva de un tercero» y argumentó que su posesión en el cargo de concejal del Municipio de Melgar se ajustó a lo que la Ley 617 de 2000 estipula sobre el particular, pues «más allá de omisiones administrativas de terceros», estuvo presente en la sesión de instalación del 2 de enero de 2008 y su posesión en el cargo se protocolizó formalmente en la sesión siguiente. Prueba de lo anterior es que en el texto del Acta 001 de 2008 (2 de enero), consta

que asistió a dicha sesión y que ejerció el derecho a voto que como concejal le corresponde en la elección de Presidente y Vicepresidente de la junta directiva y fue debidamente contabilizado. Argumentó que el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 debe ser interpretado en su integridad, pues a más de la circunstancia de que el concejal electo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo municipal que le sitúa incurso en la causal bajo estudio, existen dos eventos que le eximen de cumplir esa obligación en dicho término. Al respecto, indicó que la primera de las circunstancias se presenta cuando el concejal, incluso con posterioridad a los tres (3) días que señala el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es llamado a tomar posesión del cargo, caso en el cual deberá hacerlo en la fecha y hora programada para el efecto, pues de no 2 Folio 49. hacerlo, incurrirá en la causal de pérdida de la investidura, y la segunda, cuando por causa de fuerza mayor no le es posible cumplir con la obligación de rigor. Relató que conforme a la citación enviada a todos los concejales electos, la instalación del Concejo de Melgar se dispuso el 2 de enero de 2008 a las ocho de la mañana (8:00 AM) y que su arribo a las instalaciones de la corporación edilicia tuvo lugar a las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (8:45 AM) a fin de efectuar el juramento de ley y la posesión en el cargo. Sin embargo, aseveró que ni le fue tomado el juramento ni pudo posesionarse en

el cargo por «omisiones administrativas», que a su juicio, constituyen fuerza mayor. Adujo que aun en el caso de que no se considere lo anterior fuerza mayor, su posesión en el cargo tuvo ocurrencia en la fecha en que así lo dispuso la junta directiva del Concejo de Melgar que no celebró sesión desde el día de su instalación hasta el 6 de enero de 2008, fecha en la que efectivamente se posesionó en el cargo para el cual resultó elegido. 1.3. PRUEBAS 1.3.1. Con la demanda se aportaron copias de los siguientes documentos: - Certificación de 2008 (11 de abril)3 de la Directora de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil por la que hace constar «que para la elecciones de Autoridades Locales del 28 de octubre de 2007, los ciudadanos ARMEL VELANDIA LÓPEZ y JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA, de la lista inscrita por el Movimiento Apertura Liberal […] fueron elegidos concejales del Municipio de Melgar – Tolima para el período 2008 – 2011. - Copia del Acta Parcial de Escrutinio de Votos 4 (Formulario E-26 Hoja 1) mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de Concejales de Melgar para el período 2008 – 2011 en la que consta que el demandado fue elegido concejal de dicha municipalidad. - Oficio CM – 287 de 2007 (19 de diciembre)5 del Secretario General del Concejo 3 Folio 23. 4 Folio 9. 5 Folio 2. de Melgar, mediante el cual cita a los ciudadanos que resultaron elegidos

concejales para el período constitucional 2008 – 2011 a la instalación de dicha corporación el 2 de enero de 2008. - Verificación del quórum decisorio para la sesión de instalación de 2 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Melgar6, según la cual a la sesión, asistió el concejal demandado. - Constancia de asistencia a la sesión de instalación de 2 de enero de 2008 del Concejo Municipal de Melgar7, consta en el documento que al lado del nombre del concejal JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA, aparece su firma confirmando su asistencia. - Acta 001 de 2008 (2 de enero) del Concejo de Melgar correspondiente a la sesión de instalación de dicha corporación. Consta en el documento: «[…] El H. Presidente Se abren las postulaciones para la elección del Primer Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal para el período legal 2008. El H. Concejal Fernando López Quiero postular a la Concejal Flor María Espitia como Primer Vicepresidente. El H. Presidente Siguen abiertas las postulaciones. Aviso que se van a cerrar… Quedan cerradas las postulaciones Por favor el H. Concejal Jimmy Bejarano para que nos sirva de escrutador. El Señor Secretario Siendo las 8:45 hace la entrada el H. Concejal Juan Carlos Pérez. El H. Concejal Jimmy Bejarano (escrutador) Total Votos : 13

Votos por Flor María Espitia: 13 6 Folio 5. 7 Folio 6. […]» - Acta 002 de 2008 (6 de enero)8 del Concejo de Melgar, en la que consta que en

el orden del día, en el segundo punto, se programó la posesión del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA como concejal del Municipio de Melgar para el período constitucional 2008 – 2011. 1.4. LA AUDIENCIA PÚBLICA El 30 de mayo de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 1.4.1. El Ministerio Público mediante apoderado solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda por considerar que el Concejal demandado demostró que la circunstancia de que no se hubiera posesionado en la sesión de instalación que tuvo lugar el 2 de enero de 2008, obedeció a que llegó tarde a las instalaciones de la corporación edilicia y la Junta Directiva omitió tomarle el juramento. No obstante lo anterior, se acreditó en el proceso que a pesar de que el Concejal no se posesionó en el cargo, actuó como servidor público de hecho, pues ejerció su derecho a voto en la elección del vicepresidente del Concejo, razón por la cual no se cumplen los presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura alegada. A su turno, quedó demostrado que si el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA se posesionó cuatro (4) días después de la sesión de instalación se debió a que el Concejo de Melgar no sesionó durante los días anteriores a esa fecha, por lo que fue citado a sesión programada para el 6 de enero de 2008. 1.4.2. El ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA reiteró los argumentos de la

contestación. 1.4.3. La actora guardó silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA 8 Folios 11 a 14. 2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia de 9 de junio de 2008 negó la pérdida de la investidura del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA como Concejal del Municipio de Melgar.

Para el a quo se demostró que el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA sí asistió a la sesión de instalación del Concejo de Melgar, pues así se aprecia en la Constancia de asistencia en la que al pie de su nombre figura su firma, lo que si es cierto, es que el Concejal demandado no se posesionó en el cargo en la misma fecha, pues aun cuando el Presidente Ad – Hoc dio posesión al Presidente y Vicepresidente de la Junta Directiva, no realizó las gestiones para proceder de conformidad con el demandado. Al respecto argumentó que el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 contempla dos presupuestos fácticos para que se configure la causal, a saber; i) que el concejal electo no se posesione tres días después de la sesión de instalación del Concejo Municipal y; ii) que no se posesione cuando hubiere sido llamado a hacerlo. A juicio del Tribunal, si bien el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA no se posesionó en la sesión de instalación, sí lo hizo en la sesión inmediatamente siguiente y así consta en el Acta 002 de 2008 (6 de enero), en cuyo orden del día figura su posesión como concejal de Melgar.

III. LA IMPUGNACIÓN 3.1. La actora solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal bajo los argumentos que a continuación se esbozan.

Considera que el a quo realiza suposiciones que dan lugar a verdades procesales que no tienen sustento probatorio en el caso sub lite, al excusar al demandado por haberse presentado cuando ya se habían posesionado en el cargo el resto de concejales pues a su juicio, el sólo hecho de que hubiera asistido al recinto en que tomaba lugar la sesión es prueba suficiente para afirmar que su intención era tomar posesión en el cargo. Para la actora, lo anterior no es un hecho probado en el proceso, pues en ninguno de los apartes del Acta 001 de 2008 (2 de enero) existe constancia de que el demandado hubiera elevado solicitud ante la Junta Directiva, para que a pesar de haberse presentado de manera tardía, le tomara el juramento de rigor a efectos de poder posesionarse en el cargo, como tampoco existe prueba que indique que por omisión de la Mesa Directiva se hubiera visto imposibilitado para hacerlo. A juicio de la actora, las suposiciones del Tribunal no tienen sustento alguno y son equiparables a afirmar «sin prueba alguna, que la burla de dicho ciudadano fue tan grande el día de la posesión de los concejales, que cuando llegó tarde, lo hizo embriagado y vociferando que él no necesitaba de esas formalidades», lo que no es aceptable en este tipo de procesos. Cuestiona la posición del Tribunal según la cual la responsabilidad de que el demandado no hubiera tomado posesión del cargo para el cual fue elegido, es de

la Mesa Directiva del Concejo de Melgar, puesto que quien llegó tarde a la sesión de instalación de dicha corporación fue el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA y no puede endilgarse el incumplimiento de un deber legal que a él le corresponde a aquellos. A juicio de la actora, el retraso del demandado a la sesión de instalación del Concejo de Melgar es equiparable a haber presentado el recurso de apelación en el sub lite el 19 de julio de 2008 a las ocho de la mañana (8:00 AM), cuando el término para entregarlo vencía a las seis de la tarde (6:00 PM) del día anterior, aduciendo que cuando se dispuso a presentar el recurso eran las seis y un minuto (6:01 PM) y por tanto su intención era presentarlo, por lo que la transgresión en el plazo es inocua.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia impugnada, por considerar que «la ausencia del presidente del concejo durante el plazo legal de posesión de los concejales o su negativa a posesionarlos constituye circunstancia de fuerza mayor, que exime de responsabilidad al concejal no posesionado», conforme a sentencia de 28 de junio de 2001 de esta Sección.

Para el Representante del Ministerio Público, la posesión en el cargo no reviste una simple formalidad «puesto que con ella se pretende proteger la moralidad, la transparencia y la confianza de la comunidad en la administración pública». Así, conforme al artículo 122 de la Constitución Política «ningún servidor público

entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben». A su juicio, el juramento representa la concreción del acto de voluntad del servidor público tendiente a prestar sus servicios al Estado de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 según el cual «los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones y los miembros de ellas, secretarios y subalternos si los hubiera, ante el presidente». De todo lo anterior, concluye que la posesión es un acto ad solemnitatem, por lo que rechaza la posibilidad de que se presente la posesión tácita en el cargo o por conducta concluyente. Así las cosas, considera que para realizar una correcta interpretación de la causal de pérdida de la investidura alegada en el caso sub examine debe tenerse en cuenta que el artículo 60 del Decreto Ley 2626 de 1994 y su Decreto Reglamentario 2796 de 1994, ordenan que la instalación de los concejos de todo el país se realice el 2 de enero del primer año del cuatrienio constitucional. Efectivamente, dispone el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2796 de 1994 que «de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto – Ley 2626 de 1994, los Concejos Distritales y Municipales, sin atender a su categoría, se instalarán el día dos (2) de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales». En su sentir, la fecha que contempla el artículo recién transcrito, constituye un imperativo legal inmodificable que marca el inicio del plazo para la posesión de los

concejales, que no puede quedar al arbitrio de ninguna persona o grupo político. Como consecuencia de lo anterior, no es necesaria la previa citación de los concejales a la sesión de instalación del concejo municipal como quiera que se trata de un asunto que es materia de público conocimiento, tal y como lo afirmó esta Corporación en sentencia de 1º de febrero de 2007 en la que sostuvo que «el cumplimiento del deber legal de tomar posesión dentro de los tres (3) días siguientes al acto de instalación no está condicionado a la existencia de citación previa». En cuanto a las afirmaciones de la actora, el demandado y del propio Tribunal según las cuales al no haberse citado a sesionar a los concejales en los tres (3) días inmediatamente siguientes a la sesión de instalación, recuerda que el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913 establece que «en los plazos de días que se señalen en leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.» Sin perjuicio de lo anterior, en materia de posesión de concejales, los días hábiles deben contarse según lo dispuesto por el reglamento interno del respectivo municipio, pues, de acuerdo con el principio de autonomía que rige su actividad, los concejos pueden determinar que se entenderán como hábiles para sesionar los días sábados, domingos y/o festivos, en cuyo caso debido a su carácter especial, dicha normativa primaría sobre lo que dispone la Ley 4ª de 1913. Sobre el particular, citó sentencia de 28 de abril de 2005 de esta Corporación, en la que se sostuvo:

«Como ya se dijo, está probado en el proceso que el día 7 de enero de 2004, a la 1:30 PM, fueron posesionados los demandados. La sesión de instalación se produjo el 1º de enero de 2004, luego el término de 3 días hábiles, se cumplió el 6 de enero […]» Conforme al anterior análisis, considera el Procurador Delegado que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que al haberse instalado el Concejo de Melgar el 2 de enero de 2008, los tres (3) días hábiles siguientes se cumplieron el 8 de enero de 2008. A juicio del Procurador Delegado ante esta Corporación, el Tribunal no acertó al afirmar que el Concejal demandado no incurrió en la causal de pérdida de la investidura endilgada por cuanto se posesionó dentro de la segunda hipótesis que dispone el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 de acuerdo a la cual, al no haberse posesionado dentro de los tres (3) días siguientes a la sesión de instalación, sino en la fecha en la que fue llamado para esos efectos. A su entender, el anterior razonamiento es incorrecto, pues el presupuesto fáctico anteriormente descrito solo aplica a aquellos concejales que se posesionen en el inicio del período constitucional «sino únicamente para quienes sean posesionados en otra época, como ocurre con quienes por fuerza mayor no se hayan podido posesionar dentro del plazo legal o quienes reemplacen a un concejal». Por todas las razones anteriormente descritas, considera que no es necesario siquiera entrar en el debate de analizar si hubo o no causal de fuerza mayor ni los

argumentos esgrimidos por la actora.

V. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA La actora reiteró los argumentos de la demanda.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.2. Marco legal y constitucional de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades como causales de pérdida de investidura de los concejales.

Se imputa al concejal JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 20009, del siguiente tenor: «LEY 617 DE 2000

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

[...] Parágrafo 1º- Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. 9 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Diario Oficial 44.188 de 2000 (9 de octubre). [...]» VI.3.El caso concreto La demanda solicita que se decrete la pérdida de la investidura del concejal JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA por incurrir en la causal de pérdida de la investidura del numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, según la cual perderán la investidura quienes no tomen «posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse», en cualquier caso, la causal no tendrá aplicación cuando el motivo por el cual no se tomó posesión del cargo de concejal tenga sustento en causa de fuerza mayor. Se allegaron al proceso las siguientes pruebas: Se demostró que el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA resultó electo concejal en el Municipio de Melgar para el período constitucional 2008 – 2011 y así consta en la certificación de 2008 (11 de abril)10 de la Directora de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil y en la copia del acta

parcial de Escrutinio de Votos 11 (Formulario E-26 Hoja 1). Se demostró que no es cierta la afirmación realizada por la actora en la demanda según la cual el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA no asistió a la sesión de instalación del Concejo de Melgar, pues al proceso se allegó la verificación del quórum decisorio para la sesión de instalación12, la constancia de asistencia a la misma 13 y el acta contentiva de las actuaciones en ella realizadas. En ellos se aprecia respectivamente su nombre, firma y el escrutinio de su voto para la elección de Vicepresidente de la Junta Directiva de la corporación edilicia, como prueba de su asistencia. Tambien quedó probado que el concejal JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA se posesionó en el cargo de concejal el 6 de enero de 2008, fecha en la que tuvo lugar la segunda sesión del Concejo de Melgar y así consta en el Acta 00214 contentiva de sus actuaciones, según la cual, en el segundo punto del orden del día, se programó la posesión del demandado como miembro de dicha corporación. 10 Folio 23. 11 Folio 9. 12 Folio 5. 13 Folio 6. 14 Folios 11 a 14. Procede entonces la Sala al análisis de los elementos de la causal endilgada a efectos de determinar si procedía o no, decretar la pérdida de la investidura del ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA como concejal del Municipio de Melgar. La causal de inhabilidad alegada requiere que se acredite la elección del

ciudadano demandado como concejal y que éste, no hubiere tomado posesión del cargo para el cual fue elegido dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, o, a la fecha en que fuere llamado a posesionarse. El primero de los elementos se encuentra probado, como anteriormente se afirmó en la enumeración del acervo probatorio. En lo que respecta al segundo de los elementos, es decir, que no tome posesión del cargo dentro de los (3) días siguientes a la sesión de instalación del concejo, o, cuando fuere llamado a hacerlo, la Sala, en sentencia de 27 de abril de 2006, entre otras, en la que afirmó: «Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionamiento el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional.» Advierte la Sala, que el ejercicio de un cargo público sin previa toma de juramento y posesión no es posible, por lo que la Mesa Directiva del Concejo no debió permitir que el ciudadano JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA votara en la elección de Vicepresidente de la Junta Directiva, como consta en el Acta 001 de 2008 (2 de enero), sin haber cumplido con los requisitos de rigor. Advierte la Sala que la posesión en el cargo, no constituyen una mera formalidad,

como con acierto lo expuso el Procurador Delegado, sino que por el contrario, es en toda regla una obligación ad solemnitatem para su legal ejercicio. Lo anterior tiene razón de ser, pues si se permitiera que una persona ejerciera funciones que son propias del cargo para el cual fue elegido sin antes haber tomado posesión del mismo, se vulneraría de manera flagrante el artículo 122 de la Constitución Política, según el cual: «[…] Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. […]» Para la Sala, en la sesión de instalación del Concejo de Melgar, al verificarse la entrada en el recinto del Concejal JUAN CARLOS PÉREZ OYUELA, el Presidente Ad-Hoc debió haber suspendido las votaciones que estaban tomando lugar, y haberle dado la correspondiente posesión en el cargo, sin que le hubiera sido escrutado el voto antes del cumplimiento de dicho requisito. En cuanto al asunto central de este proceso, la Sala considera que el demandado no se encuentra incurso en la causal de pérdida de la investidura alegada, pues si bien su posesión no tuvo lugar el día de la instalación del Concejo de Melgar, sí cumplió con dicho requisito dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al haberse posesionado en el cargo el 6 de enero de 2008, teniendo como último plazo para hacerlo el 8 de enero de 2008. Sobre el particular, la Sala reitera lo expuesto por el Procurador Delegado en concepto allegado al proceso en cuanto conforme al artículo 60 del Decreto Ley 2626 de 1994 y su Decreto Reglamentario 2796 de 1994, la instalación de los

concejos de todo el país debe realizarse el 2 de enero del primer año del cuatrienio constitucional. A su turno, en cuanto respecta a la posesión de los concejales, la Sala recuerda que los concejos tienen la facultad, en virtud del principio de autonomía, de reglamentar las fechas para la instalación y posesión de sus concejales; sin embargo, si sus reglamentos no disponen nada sobre el particular, se tendrá que los tres días inmediatamente siguientes a la sesión de instalación de que trata el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se tendrán como hábiles, puesto que la normativa aplicable sería la del artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, según el cual «en los plazos de días que se señalen en leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.» Sobre el particular esta Corporación en sentencia de 28 de abril de 200515, sostuvo: «Como ya se dijo, está probado en el proceso que el día 7 de enero de 2004, a la 1:30 PM, fueron posesionados los demandados. La sesión de 15 Sentencia de 28 de abril de 2005; Expediente: 25000-23-15-000-2004-00064-01(PI). instalación se produjo el 1º de enero de 2004, luego el término de 3 días hábiles, se cumplió el 6 de enero […]» Por las razones aquí expuestas, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado de 9 de junio de 2008, proferido por el Tribunal

Administrativo del Tolima. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 19 de marzo de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJ