CE-SECCION PRIMERA-73001-23-33-000-2013-00060-02-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que declaró no probadas las excepciones previas de falta de integración del litisconsorcio necesario, ineptitud de la demanda, falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva y falta de agotamiento de la vía gubernativa / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVAEs necesario que la decisión atacada tenga una repercusión directa y negativa sobre los derechos del demandante / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho acto que impone una medida preventiva de suspensión de operaciones de una banda transportadora (banda mina) / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No probada respecto de la sociedad CEMEX S.A [E]l acto administrativo demandado, esto es, la Resolución nro. 153 del 8 de agosto de 2012, expedida por el Municipio de San Luis – Tolima, por medio de la cual se impuso la medida preventiva de suspensión de las operaciones de la “Banda Transportadora” (Banda Mina) a cargo de la empresa Cemex Colombia S.A. en el corregimiento de Payandé en el citado municipio, denota un interés directo por parte de la sociedad demandante, por cuanto es a ella a quien se da la orden de suspensión de la operación. […] En este sentido, no le asiste razón a la defensa del Municipio de San Luis – Tolima, al pretender que en esta instancia procesal se declare probada la excepción previa de falta de legitimación en la

causa por activa, cuando de la literalidad del acto administrativo se evidencia que la medida preventiva de suspensión de la operación de la “Banda Transportadora” fue impuesta a la empresa demandante, condición suficiente para concluir que le asiste interés directo en las resultas del proceso. […] Por lo anterior, el Despacho no observa que la sociedad Cemex Colombia S.A. carezca de legitimación en la causa por activa para ser parte del presente proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 7 de diciembre de 2017, Radicación 05001-23-33-000-2013-00652-01, C.P. Hernando

PRESUPUESTO DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Agotamiento de la vía gubernativa / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Es un requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Procede tramitarla como excepción previa y decidirla en audiencia inicial [A]l revisar el escrito mediante el cual el apoderado judicial del Municipio de San Luis – Tolima contestó la demanda, se observa que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad territorial, fue incluida como excepción de fondo; no obstante, para este Despacho la decisión del Tribunal de tramitarla como excepción previa resulta procedente, en razón a que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 del CPACA., se trata de un

requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que debe ser resuelto en la audiencia inicial, como en efecto se definió. INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA – No procede respecto de CORTOLIMA, por perseguir intereses jurídicos opuestos a la entidad demandada / INTERVENCIÓN DE TERCERO – Procede respecto de CORTOLIMA, por eventualmente verse perjudicada con la sentencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 23 de octubre de 2014, Radicación 73001-23-33-000-2013-00060-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00060-02

Actor: CEMEX COLOMBIA S.A Demandado: MUNICIPIO DE SAN LUIS – TOLIMA Referencia: SÍ está legitimada en la causa por activa una empresa minera para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo por medio del cual se le impuso una medida preventiva de suspensión de una “banda transportadora”, cuando la autoridad

demandada que a su vez impuso dicha medida, aduce que la empresa minera no tenía vigente contrato de concesión para la época en que resolvió suspender la operación. De conformidad con lo dispuesto en providencia del 30 de julio de 2018, mediante la cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el proceso de la referencia a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto, correspondiendo resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de San Luis – Tolima en contra del auto del día 23 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró no probadas las excepciones previas de “falta de litisconsorcio necesario, ineptitud de demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por activa, falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de legitimación por pasiva de CORTOLIMA”.

I. ANTECEDENTES 1.1. La sociedad CEMEX Colombia S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución número 153 del 8 de agosto de 2012, expedida por el Municipio de San Luis – Tolima, “Por medio de la cual se impone una medida preventiva y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “Artículo primero.- Imponer Medida Preventiva consistente en la suspensión de las operaciones de la Banda Transportadora (Banda mina), realizadas por la sociedad Cemex Colombia S.A. con Nit

860002523-1, ubicada en el corregimiento de Payandé – Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. Parágrafo.- Esta medida preventiva se mantendrá hasta tanto se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009. Artículo segundo.- Ejecución. Remítase copia de la presente resolución al Corregidor de Payandé para que ejecute la medida preventiva de suspensión de actividades descritas en el artículo primero, quien queda facultado para solicitar apoyo a las autoridades municipales y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de ellas para tal fin (…)”1. 1.2. El Municipio de San Luis – Tolima contestó la demanda y formuló las excepciones previas de “Falta de Litis Consorte Necesario”2, “Ineptitud de Demanda por Falta de los Requisitos Formales”3 y “Falta de Legitimación”4. Así mismo, formuló la excepción de fondo de “Falta de agotamiento de la vía gubernativa”5.

II. DECISIÓN RECURRIDA Durante el trámite de la audiencia inicial celebrada el día 23 de mayo de 2014 en el Tribunal Administrativo del Tolima, el Magistrado conductor del proceso declaró no probadas las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por activa, falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de legitimación por pasiva de CORTOLIMA, bajo el argumento de que dichas excepciones no eran

previas sino de fondo y, por lo tanto, deben resolverse en la sentencia. 1 Folio 27 Cuaderno principal. 2 Folio 875. Cuaderno principal. 3 Folio 878. Cuaderno principal. 4 Folio 879. Cuaderno principal. 5 Folio 897. Cuaderno principal.

III. RECURSO DE APELACIÓN 3.1. El apoderado del Municipio de San Luis – Tolima interpuso recurso de apelación en contra del referido auto, el cual sustentó en los siguientes términos: 3.1.1. Indicó que la empresa demandante carecía de legitimación en la causa por activa por no ser titular de un derecho tutelable, ni asistirle interés directo e inmediato para solicitar el restablecimiento del derecho. En ese sentido, sostuvo que para demostrar dicho interés debió probar la existencia de un contrato de concesión minero vigente para el momento en que el Municipio impuso la medida preventiva, puesto que los contratos de concesión número 4205 del 29 de mayo de 1979 y número 4205 del 29 de enero de 2010 no permiten acreditar la legitimación en la causa de la sociedad Cemex Colombia S.A., toda vez que no se encontraban vigentes al momento en que se expidió el acto administrativo acusado. 3.1.2. Por otra parte, manifestó que la demandante no cumplió con el requisito de obtener licencia ambiental y que las medidas de manejo ambiental contenidas en la Resolución número 367 de 2003, expedida por CORTOLIMA, se adoptaron para el contrato nro. 4205 del 29 de mayo de 1979, el cual, como se anotó, había expirado por vencimiento del término.

3.1.3. Igualmente, indicó que las medidas de manejo ambiental fueron otorgadas para la sociedad Cementos Diamante y no para CEMEX, y que de los documentos aportados al expediente por la sociedad demandante, específicamente el denominado “Resumen costos caliza contingencia por evento”, se evidencia que la mina está siendo explotada por el contratista EPSA y no por CEMEX Colombia S.A., haciendo evidente la falta de legitimación de esta última. 3.2. Por otro lado, indicó que el Tribunal se equivocó al declarar no probada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto de la lectura del escrito de contestación de la demanda se observa que dicha excepción fue propuesta como excepción de fondo, por lo que el Tribunal no debió haberse pronunciado sobre ella en esa instancia procesal.

IV. TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. El apoderado de la sociedad CEMEX Colombia S.A. solicitó mantener incólume la providencia apelada e indicó que los argumentos expuestos por el Municipio de San Luis al sustentar el recurso de apelación no tienen una relación directa con la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución nro. 153 del 8 de agosto de 2012, en la que no se menciona como fundamento la existencia de contratos de concesión ni de medidas ambientales. 4.2. Afirmó que la autoridad demandada intenta traer al proceso hechos nuevos, ajenos y contrarios a la realidad, máxime cuando existen decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima en otros procesos en los que coinciden las partes, y en los cuales se ha concluido, con relación a la explotación

minera que realiza la empresa Cemex Colombia S.A. en el Municipio de San Luis – Tolima, que sí existió el contrato de concesión y que para el proyecto no era necesario contar con licencia ambiental. 4.3. Finalmente, sostuvo que del certificado de existencia y representación legal aportado al expediente puede observarse que la sociedad CEMEX Colombia S.A. absorbió mediante fusión a la sociedad Cementos Diamante, razón por la cual sí está legitimada por activa para adelantar el presente proceso.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Previo a resolver el recurso de apelación en contra del auto del 23 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió declarar no probadas las excepciones previas de “Falta de Litis consorcio necesario, ineptitud de demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por activa del demandante, falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de legitimación por pasiva de CORTOLIMA”, el Despacho advierte que, mediante providencia calendada el día 23 de octubre de 2014, la Consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 17 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que integró a la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA como litisconsorte necesario de la parte demandada en el presente proceso.

En dicha providencia se revocó el auto apelado y en su lugar se vinculó a CORTOLIMA en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso6.

Por lo anterior, el Despacho no se pronunciará sobre la excepción de falta de litisconsorcio necesario, toda vez que, como se anotó, existe providencia ejecutoriada que ordenó la vinculación de CORTOLIMA como tercero interesado en las resultas del proceso. 5.2. Ahora bien, el Despacho precisa que estudiará el recurso de apelación de conformidad con lo definido por el a quo en el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo el día 23 de mayo de 2014; esto es, el análisis se circunscribe únicamente a la decisión de declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y falta de agotamiento de la vía gubernativa. 5.3. Así las cosas, atendiendo a los hechos y argumentos expuestos por las partes, corresponde a la Sala Unitaria determinar si está legitimada en la causa por activa una empresa minera para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo por medio del cual se le impuso una medida preventiva de suspensión de una “banda transportadora”, cuando la autoridad demandada que a su vez impuso dicha medida, aduce que la empresa minera no tenía vigente contrato de concesión para la época en que resolvió suspender la operación. 5.3.1. En referencia a la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, el artículo 138 del CPACA dispuso que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el

derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño […]”, por lo que de su tenor literal se desprende que la legitimación en la causa por activa deviene de que el demandante se considere lesionado en un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico. 5.3.2. En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia ha previsto que debe demostrarse un interés directo por parte de la persona que aduce tal lesión en su 6 Folio 11. Cuaderno de apelación de auto. 2013-00060-01. derecho subjetivo, así como lo observó esta Sección en providencia dictada el día 7 de diciembre de 20177: “A su turno, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece con claridad que la legitimación en la causa por activa del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se predica para cualquier persona que se considere lesionada, de manera directa, en sus derechos subjetivos con el acto administrativo demandado; es decir, no solamente está legitimado el destinatario del acto sino también cualquier persona que se considere afectada de manera directa con la decisión. En efecto la mencionada norma dispone: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […]’ (Negrillas de la

Sala). De conformidad con la norma trascrita, la Sala considera que resulta procedente que un sujeto diferente al destinatario del acto administrativo particular demande su legalidad, puesto que, se reitera, la legitimación en la causa por activa está dada para cualquier persona que se crea lesionada de manera directa en un derecho subjetivo por el acto que se acusa de ilegal, sin importar que no haya sido su destinatario; verbigracia, la autoridad administrativa competente otorga una licencia de construcción a una persona, caso en el cual los respectivos vecinos están legitimados en la causa por activa para demandar dicha decisión si consideran que el otorgamiento de esa licencia es contraria al ordenamiento jurídico y les causa un daño, aun cuando estos vecinos no son los destinatarios del acto. Esta Corporación ha reconocido que está legitimado por activa para demandar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho8 cualquier persona que se crea lesionada de manera directa por el acto demandado, en los siguientes términos9: (…) La ley enseña que "toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de diciembre de 2017. CP. Hernando Sánchez Sánchez. Número de radicación: 05001-23-33-000-2013-00652-01. 8 A pesar de que la providencia citada se refiere a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984), sus consideraciones son

aplicable al caso concreto dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 137 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) tiene similar contenido y alcance. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez, providencia de 18 de octubre de 2000, radicación número: 12663. solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente’. (art. 85 ibídem). De dicha disposición se deducen varias situaciones: Que cualquier persona que se "crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica" está legitimada, por activa, para pedir la nulidad de un acto particular. Que la nulidad de ese acto se obtiene cuando se demuestre violación a alguna de las normas indicadas en la demanda como quebrantadas. Que la pretensión consecuencial, de restablecimiento u otra, prosperará cuando se establezcan el daño antijurídico sufrido por el demandante y el nexo de causalidad de aquel con el acto declarado nulo. Como puede verse, la legitimación activa en la acción de "nulidad y de restablecimiento del derecho" aparece en la persona por el sólo hecho de creerse lesionada y la nulidad del acto se obtiene sólo cuando se demuestre el quebrantamiento por éste de las normas superiores que se indicaron, en la demanda, como transgredidas.

Teniendo en cuenta lo anterior se deduce que el actor está legitimado por activa" (Destaca la Sala). En ese sentido, para que haya legitimación en la causa por activa es necesario que la decisión atacada tenga una repercusión directa y negativa sobre los derechos del demandante, al margen de que el acto contenga el reconocimiento de un derecho en favor de un tercero, es decir, que la legitimación por activa está ligada a que el acto administrativo haya producido efectos jurídicos directos sobre la persona que promueve la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Es importante resaltar que el interés del demandante debe ser directo, porque en caso contrario, si el interés es indirecto, no tendría legitimación en la causa por activa para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”. (Subrayas del Despacho). 5.3.3. De conformidad con la jurisprudencia transcrita y aplicando dicho razonamiento al presente caso, evidencia el Despacho que el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución nro. 153 del 8 de agosto de 2012, expedida por el Municipio de San Luis – Tolima, por medio de la cual se impuso la medida preventiva de suspensión de las operaciones de la “Banda Transportadora” (Banda Mina) a cargo de la empresa Cemex Colombia S.A. en el corregimiento de Payandé en el citado municipio, denota un interés directo por parte de la sociedad demandante, por cuanto es a ella a quien se da la orden de suspensión de la operación. Para el efecto, vale la pena transcribir nuevamente la parte resolutiva de la decisión censurada: “Artículo primero.- Imponer Medida Preventiva consistente en la

suspensión de las operaciones de la Banda Transportadora (Banda mina), realizadas por la sociedad Cemex Colombia S.A. con Nit 860002523-1, ubicada en el corregimiento de Payandé – Jurisdicción del Municipio de San Luis Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. Parágrafo.- Esta medida preventiva se mantendrá hasta tanto se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 1333 de 2009. Artículo segundo.- Ejecución. Remítase copia de la presente resolución al Corregidor de Payandé para que ejecute la medida preventiva de suspensión de actividades descritas en el artículo primero, quien queda facultado para solicitar apoyo a las autoridades municipales y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de ellas para tal fin (…)”10 (Subrayas del Despacho). En este sentido, no le asiste razón a la defensa del Municipio de San Luis – Tolima, al pretender que en esta instancia procesal se declare probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, cuando de la literalidad del acto administrativo se evidencia que la medida preventiva de suspensión de la operación de la “Banda Transportadora” fue impuesta a la empresa demandante, condición suficiente para concluir que le asiste interés directo en las resultas del proceso. Por otro lado, el argumento esgrimido por el apoderado del Municipio para sustentar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa referente a la inexistencia de un contrato de concesión minera y a la falta de licencia ambiental del proyecto adelantado por la empresa Cemex Colombia S.A., no es un asunto que pueda

resolverse como excepción previa, y en consecuencia, se requiere del agotamiento de otras instancias procesales, particularmente del período probatorio, para determinar si existió o no contrato de concesión minera, si el mismo se encontraba vigente al momento de la expedición del acto acusado y si la inexistencia del contrato es razón suficiente para impedir que la sociedad demandante obtenga la nulidad y el restablecimiento del derecho de conformidad con las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, el Despacho no observa que la sociedad Cemex Colombia S.A. carezca de legitimación en la causa por activa para ser parte del presente proceso. 10 Folio 27 Cuaderno principal. 5.4. Por otro lado, al revisar el escrito mediante el cual el apoderado judicial del Municipio de San Luis – Tolima contestó la demanda, se observa que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad territorial, fue incluida como excepción de fondo; no obstante, para este Despacho la decisión del Tribunal de tramitarla como excepción previa resulta procedente, en razón a que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 del CPACA., se trata de un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que debe ser resuelto en la audiencia inicial, como en efecto se definió11. 5.5. Finalmente, el Despacho advierte que, a folio 7 del cuaderno de apelación, obra memorial suscrito por el abogado EMMANUEL ENRIQUE ARANGO GÓMEZ en el que manifiesta sustituir el poder a él conferido por el Municipio de San Luis – Tolima a favor de la abogada LUZ ELENA GÓMEZ LEYVA; en este sentido y

evidenciado que en la audiencia inicial celebrada el día 23 de mayo de 2014 le fue reconocida personería al mencionado abogado, se acepta la sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el día 23 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ACEPTAR la sustitución del poder realizada por el apoderado del Municipio de San Luis – Tolima a la abogada LUZ ELENA GÓMEZ LEYVA.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 11 Folio 297.