CE-SECCION PRIMERA-73001-23-33-000-2014-00553-01(PI)-2018

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Celebración de contrato con una entidad pública / CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDAD PÚBLICA – Prueba escrita de su existencia / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – No se configura por la ausencia en el proceso de la prueba por escrito de la existencia del contrato con la entidad pública [N]o se pudo probar la existencia de celebración de contrato alguno entre el Concejal demandado JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, ni de interpuesta persona, con INFIBAGUE, para usar un puesto en la plaza de mercado de La 14 del Municipio de Ibagué. Solamente se demostró que al demandado se le asignó en provisionalidad el puesto núm. 365 de la plaza de mercado de La 14 del Municipio de Ibagué, aproximadamente hace cinco (5) años, y que tenía la obligación de pagar un valor de $20.000, por concepto de la administración a INFIBAGUE, correspondiente a una tarifa o tasa, fijada unilateralmente por la mencionada entidad del orden municipal, como contraprestación al servicio público prestado por ella. […] El apelante, expresa que INFIBAGUE ha permitido que el demandado utilice y usufructúe, en su favor, la explotación comercial del puesto núm. 365 de la plaza de mercado de La 14 del Municipio de Ibagué, en donde se obligó no sólo a cumplir con el reglamento interno de dicha plaza, sino a pagar una tarifa como retribución al mencionado Municipio, conforme consta en los recibos de pago y facturas de la tarifa asignada, obrantes en el proceso y con los que, a su juicio, se perfecciona el contrato de uso existente entre las partes. Al respecto,

estima la Sala que tales documentos no se erigen por sí solos en elementos suficientes que permitan evidenciar la existencia de una relación contractual, en la que participó el demandado, pues no se aportó la prueba documental por escrito tendiente a demostrar la existencia de la celebración del contrato. Lo anterior, en razón a que en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades públicas son solemnes, e imponen la solemnidad del escrito, para instrumentar la existencia de la relación jurídico contractual. Dicho requisito constituye un presupuesto que determina la existencia, así como el perfeccionamiento del contrato, lo que conlleva a que el mismo sólo se pueda probar con el documento por escrito y no con cualquier medio probatorio previsto en la ley procesal. TASA POR LOS SERVICIOS QUE SE PRESTAN EN LAS PLAZAS DE MERCADO – Cobro [É]stas corresponden a la contraprestación, fijada unilateralmente por la Administración Municipal, que deben pagar los vendedores de las plazas de mercados, por la prestación del servicio público que ella les presta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45

NUMERAL 2 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00553-01(PI)

Actor: JESÚS ENRIQUE ARANGO HERNÁNDEZ Demandado: JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Referencia: LA AUSENCIA EN EL PROCESO DE LA PRUEBA POR ESCRITO

DE LA EXISTENCIA DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDADES

PÚBLICAS TORNA IMPOSIBLE ESTABLECER LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 45, NUMERAL 2, DE LA LEY 136 DE 1994, DE LA INHABILIDAD, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 3, IBÍDEM, Y DE LA PROHIBICIÓN DEL

ARTÍCULO 127 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ENDILGADAS AL

DEMANDADO EN SU CONDICIÓN DE CONCEJAL.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de noviembre de 20141, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual denegó el decreto de la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), señor JOSÉ JAIRO

VILLANUEVA PARRALES.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano JESÚS ENRIQUE ARANGO HERNÁNDEZ, obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué señor JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, elegido para el período constitucional 2012-2015. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1 Subió al Despacho para fallo el 3 de abril de 2017. Que el señor JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES fue elegido Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), para el período constitucional 2012-2015, cargo en el cual se posesionó el 2 de enero de 2012. Agregó que, el demandado, su esposa y su padre LORENZO VILLANUEVA, según lo certificado por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUE (en adelante INFIBAGUE), vienen siendo arrendatarios, los dos primeros, desde hace cinco (5) años, de los locales de la plaza de mercado de la 14 de Ibagué, identificados con los núms. 365 y 366, y el tercero, desde hace diez (10) años en el puesto núm. 362. Que los mencionados señores son contratistas, en calidad de arrendatarios, del Municipio de Ibagué, a través de INFIBAGUE, de dichos puestos en la plaza de mercado, conocida como La 14.

Que antes de ser elegido Concejal del Municipio de Ibagué y posteriormente a su elección, los mencionados señores celebraron contratos de arrendamiento con INFIBAGUE, y pagan una tarifa mensual por los referidos puestos de mercado, los cuales han renovado permanentemente, por ser de tracto sucesivo, hecho que es violatorio del artículo 127 de la Constitución Política, que establece “que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejan o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Que de acuerdo con la certificación expedida por INFIBAGUE, firmada por el Profesional Universitario de Plazas, doctor YOR FREDY OLAYA PAVA, los puestos núms. 365 y 366 fueron dados en provisionalidad a los señores JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES y ESPERANZA OLAYA PAVA, que pagan una tarifa mensual de $20.000 y los utilizan hace aproximadamente cinco (5) años, para lo cual allegó recibos de pago de dichas tarifas. Que, además, según el certificado de 27 de junio de 2014, expedido por INFIBAGUE, aproximadamente hace diez (10) años le fue adjudicado en provisionalidad el puesto núm. 362 de la plaza de mercado de La 14 al señor LORENZO VILLANUEVA, con una tarifa mensual de ($21.500), lo cual se puede probar no sólo con el referido certificado, sino con los recibos de pago adjuntados a la demanda. Que INFIBAGUE es un instituto descentralizado del orden municipal de Ibagué,

creado por el Decreto 0183 de 23 de abril de 2001, expedido por la Alcaldía de Ibagué, por medio del cual se delegó al Alcalde de dicho Municipio la administración y funcionamiento de las plazas de mercado. Por tal razón, los contratos de arrendamiento que suscribieron el Concejal demandado y su padre, fueron celebrados con el mencionado Instituto o Alcaldía. Consideró que, el demandado al inscribir su candidatura al Concejo del Municipio de Ibagué (Tolima), se encontraba incurso en una causal de inhabilidad, por cuanto él y sus parientes celebraron los contratos con el Municipio y que, no obstante ello, continuaron con dicho contrato hasta la fecha de la demanda, lo que originó que el demandado quedara incurso en las causales de incompatibilidad, previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, en armonía con el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, y en 2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 3 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 122 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. la causal de inhabilidad señalada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994 (modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000).

I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que no ha incurrido en causal alguna de pérdida de investidura, como quiera que no ha infringido el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o disposiciones constitucionales de tipo prohibitivo, al hacer uso de un servicio, que es prestado por un establecimiento público del orden Municipal a toda la comunidad. Expresó que, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades vigente es el contenido en la Ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000. Que tratándose de un establecimiento público del orden territorial, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 80 de 28 de octubre 19934, 1150 de 16 de julio de 20075 y en los Decretos Reglamentarios de las mismas. Indicó que, el señor JOSÉ JARIO VILLANUEVA PARRALES no ha celebrado contrato alguno con INFIBAGUE, establecimiento del orden municipal, pues si bien se le reconoce la calidad de provisional por dicha Institución, ello no constituye contrato. Manifestó que, el Acuerdo nro. 002 de 1º de junio de 2004, expedido por el Consejo Directivo de INFIBAGUE, “Por medio del cual se adopta el Reglamento de las Plazas de Mercado o Centros de Mercadeo Social”, señala que no se requiere de la celebración de un contrato escrito para quienes estén en condición 4 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” 5 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se

dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” de provisionalidad, pero a partir de 2013, en todos los eventos citados se exige la celebración de un contrato para tener la calidad de adjudicatario y/o provisional, el cual no ha sido celebrado por el Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES. Por tal razón, no se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura que se le reprocha. Que en el presente caso, es claro que no se puede pensar en la existencia de un contrato, toda vez que la misma entidad descentralizada ha determinado una tarifa, por el pago del servicio ofrecido, la cual comporta un gasto de la Administración. Sostuvo que, el valor pagado por el Concejal demandado o cualquier ciudadano que acceda a un espacio para efectuar la venta de productos agropecuarios en una plaza de mercado, no obedece a la contraprestación de un contrato, producto de un acuerdo de voluntades, sino al pago de una tasatarifa, impuesta por el Ente Administrador, que funge como autoridad administrativa, con la cual se remunera el servicio prestado por INFIBAGUE y que tiene por finalidad recuperar la inversión efectuada por dicha entidad estatal para mantener la disponibilidad del mismo. Para el efecto, trajo a colación la sentencia nro. 307 de 2009 de la Corte Constitucional, que señaló que las tasas son prestaciones pecuniarias, que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado, y que, en principio, no son obligatorias, pues el interesado puede optar por tomar o no el respectivo bien, como también utilizar o no el correspondiente servicio. Que, bajo esta perspectiva, no existe uno de los elementos esenciales del

contrato, como es el precio, pues la tarifa pagada por quienes acceden a los beneficios ofrecidos por INFIBAGUE, no comporta remuneración alguna contractual, sino la recuperación propia por la disponibilidad del áreaadministración-. Señaló que, conforme al artículo 4º del Acuerdo 002 de 2004 (Reglamento de plazas de mercado), las plazas de mercado están destinadas para la prestación de un servicio al público, con la misión de garantizar la oferta de productos básicos de consumo domésticos. Que de acuerdo con el objeto y la misión de INFIBAGUE, las plazas de mercado convergen tanto al desarrollo de una función propiamente administrativa, de tipo regulatorio, así como a la prestación de un servicio a todo ciudadano que desee efectuar la venta y compra de productos agropecuarios, para lo cual dispone de un espacio o local o puesto para tal fin. Citó la sentencia de 14 de octubre de 2010 (Expediente nro. 50001-23-31-0002005-00055-01(AP), Actor: Orlando Hernández Mora, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la que se precisó que la actividad de las plazas es un servicio público municipal, tanto por determinación de la Ley, como por reconocimiento jurisprudencial. Aclaró que, tratándose de las plazas de mercado y la autorización del uso de un espacio para la venta y comercialización de productos agropecuarios, INFIBAGUE ofrece un servicio público, al cual accedió el Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, para desarrollar una actividad mayorista o minorista de venta, compra o comercialización de productos agropecuarios, y que de la misma manera, puede ser tomado por cualquier ciudadano bajo condiciones comunes,

sin que exista limitación o condición especial para atender tal fin. Sostuvo que, en el evento de considerarse que el Concejal demandado celebró el contrato con INFIBAGUE, dicho acto jurídico está inmerso en las excepciones legales establecidas en los artículos 10° de la Ley 80 de 1993 y 46, literal c), de la Ley 617 de 2000, dado que la referida entidad pública descentralizada territorial presta el servicio de administrar las plazas de mercado, al que accede cualquier ciudadano, en condiciones normales y comunes. Que tal situación, desde la configuración del Legislador, implica que ante situaciones excepcionales, se impuso un límite racional, cuando se trata de aquellas que afectan el ejercicio y desarrollo de derechos constitucionales de tipo electoral. Propuso como excepciones de fondo las siguientes: -AUSENCIA DE CONTRATO CELEBRADO ENTRE INFIBAGUE Y EL CONCEJAL JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, toda vez que no existe vínculo contractual o convenio entre la entidad descentralizada y el demandado, en su condición de Concejal del Municipio de Ibagué. -CONCRECION JURÍDICA Y MATERIAL DE UNA CAUSAL DE EXCEPCIÓN PREVISTA EN LA LEY, dado que en el evento de considerarse que entre INFIBAGUE y el Concejal demandado se celebró un contrato, dicho acto jurídico está inmerso en las excepciones legales, establecidas en los artículos 10 de la Ley 80 de 1993, y 46, literal c), de la Ley 617 de 2000. Ello en cuanto la plaza de mercado, administrada por INFIBAGUE, es de propiedad de dicha entidad descentralizada; es un servicio prestado y

administrado por la mencionada Institución, al público bajo condiciones comunes a quien lo solicite, pues al mismo accede quien tenga interés en comercializar productos agropecuarios, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el reglamento, respecto del cual se cancela una tarifa de administración, de acuerdo con el lugar de asignación que establezca la entidad descentralizada. -AUSENCIA DE INTERVENCIÓN EN LA GESTIÓN DE NEGOCIOS Y/O CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ANTE ENTIDADES PÚBLICAS, habida cuenta que es claro que en la asignación y/o autorización de un lugar, local, puesto o área de INFIBAGUE, para el expendio de productos agropecuarios en la plaza de mercado que administra, no intervino en momento alguno el Concejal demandado, de manera directa y previa, con el fin de concretar tal situación en beneficio de terceros, por cuanto el poder de decisión de asignación del área está a cargo del ente administrador de la plaza, previo cumplimiento de unas condiciones objetivas comunes, además de que se trata de un servicio ofrecido al público, al cual se accede en condiciones normales y comunes. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que el Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES no incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ni en la causal de incompatibilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 45 ibidem, alegadas por el actor, como tampoco en la

violación del artículo 127 de la Constitución Política. Además, precisó que la causal señalada en el numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (modificada por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994) fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000. Indicó que, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de julio de 2002 (Consejero ponente doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO), luego de una interpretación sistemática del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concluyó que dicho artículo no había derogado la causal de pérdida de investidura relativa a la violación del régimen de inhabilidades, sino que ella conservaba su vigencia por virtud del ordenamiento jurídico y, por tanto, era plenamente aplicable al caso sometido a su consideración. Destacó que, para que un negocio jurídico sea considerado específicamente contrato, deben concurrir dos (2) elementos: la pluralidad de partes y un interés de contenido económico, que mediante él se regula. De manera que, si no concurre uno de los elementos, tal acto será un negocio jurídico, pero no tendrá la connotación de contrato. Precisó que, la única previsión que se debe tener con respecto al contrato celebrado por la Administración Pública es que siempre debe cumplir con la solemnidad escrituraria (contrato litteris), esto es, la formalidad del escrito, que es ad substantiam actus. Señaló que, quien alega la existencia de un contrato estatal, debe acreditar la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva. Para el efecto, trajo a colación las sentencias de la Sección Tercera de 9 de mayo

de 2011 (Expediente núm. 17864) y de 19 de noviembre de 2012. Advirtió que, ninguno de los documentos revisados, que obran en el expediente, contiene el contrato de arrendamiento que, a juicio del actor, celebró el demandado y su padre con INFIBAGUE. Manifestó que, en el caso bajo examen, se encuentra acreditado que la plaza de mercado de La 14 es un bien de uso público, y que del estudio de la normativa que consagra los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público. Que es evidente que el alegado contrato de arrendamiento reprochado por el actor, que tiene el demandado y su padre con la Administración, tampoco podría llegar a existir, por cuanto la naturaleza jurídica del bien (uso público) no lo permite. Estimó que, el Concejal demandado utiliza el local o puesto en calidad de provisional, y su padre, en calidad de adjudicatario, para lo cual cuentan con un permiso o autorización otorgado por INFIBAGUE, que les permite comercializar sus productos agropecuarios en la plaza de mercado de La 14, a cambio del pago de una tarifa de administración. Por ello, no se puede establecer que hay un contrato de cualquier naturaleza, toda vez que no aparece documento alguno que lo certifique. Consideró que, al no estar acreditado en el presente asunto que el Concejal demandado o su padre celebraron un contrato con la Administración Municipal antes o con posterioridad a su elección, no hay lugar a declarar la pérdida de investidura del Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES. Concluyó que, en el sub lite no se reúnen los elementos propios de un contrato.

No obstante si se llegara a considerar lo contrario, la causal de inhabilidad endilgada al Concejal demandado exige para su configuración que este lo haya celebrado durante el año anterior a su elección, condición que claramente no se presenta en este asunto, pues dicho acuerdo entre la Administración y el demandado se realizó desde hace más de cinco (5) años y se viene ejecutando de manera ininterrumpida, motivo por el cual no se subsume la condición de temporalidad que debe tener lugar en el supuesto fáctico de la causal. Para el efecto, citó la sentencia de 8 de mayo de 2014 (Expediente nro. 70001-2333-000-2012-00094-01(PI), Actor: LEONEL DE JESÚS GONZÁLEZ PACHECO, Consejera ponente doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO), en la que se señaló que las conductas que se remonten a fecha anterior a los doce (12) meses anteriores a la inscripción o a la elección no se subsumen en la condición de temporalidad, en que debe tener lugar el supuesto fáctico de la causal de inhabilidad endilgada, “dados los claros términos en que la norma subexamine delimita la extensión del período inhabilitante”. Que, en consecuencia, el supuesto que se alega en la demanda como constitutivo de inhabilidad es de imposible cumplimiento, pues la celebración del contrato que endilga el actor, no se produjo dentro del año anterior a la elección. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor insistió en que existe y existió un contrato entre la Administración Municipal, a través de INFIBAGUE, y el Concejal del Municipio de Ibagué JOSÉ

JAIRO VILLANUEVA PARRALES, el cual fue celebrado durante el año inmediatamente anterior a la elección del mencionado Concejal. Señaló que, “ante la presunta inexistencia del documento formal “contrato”, se debió constituir el mismo con los elementos probatorios existentes. Indicó que, conforme a la certificación de 27 de junio de 2014, expedida por el Profesional Universitario de Plazas de INFIBAGUE, YOR FREDY OLAYA PAVA, se puede establecer, por una parte, que el contrato existe desde mínimo hace cinco (5) años y, que por lo menos desde junio de 2009 se ha venido celebrando contrato en “provisionalidad” cada noventa (90) días hasta la fecha (del recurso), ya que el literal d) del artículo 3º del Acuerdo 002 de 21 de mayo de 2013, señala que la condición de provisionalidad no puede superar dicho término, el cual es improrrogable, es decir que una vez cumplido ese término, no se prorrogará. Que, en este orden de ideas, el demandado ha contratado cinco (5) veces con INFIBAGUE, durante el año inmediatamente anterior a la elección. Adujo que, atendiendo los elementos del contrato, evidentemente existe un acuerdo de voluntades entre el Concejal demandado y el ente público INFIBAGUE, pues este último ha permitido que el demandado utilice y usufructúe, en favor de su patrimonio la explotación comercial del puesto núm. 365 de la plaza de mercado de La 14 de Ibagué, en donde se obligó no sólo a cumplir con el reglamento interno de dicha plaza, sino a pagar una tarifa como retribución al

Municipio, conforme consta en los recibos de pago de la tarifa asignada, obrantes en el proceso y con los que se perfecciona el contrato de uso existente entre las partes. Señaló que, el dinero cancelado por el Concejal demandado en favor de INFIBAGUE entra directamente a su cuenta de ingresos, por ser una retribución por el contrato de uso concedido a los particulares respecto a los puestos y locales de las plazas de mercado. Precisó que, dicha tarifa no es un tributo sino un cobro de contraprestación que recibe el Municipio a cambio del arrendamiento de un espacio en la plaza de mercado, según lo dispuesto en la sentencia C-927 de 2006 de la Corte Constitucional. Manifestó que, si bien presuntamente no ha existido un contrato con las formalidades de ley, existe un documento esencial que permite establecer la intención contractual de uso, celebrado entre INFIBAGUE y el Concejal demandado, como son las facturas de pago por uso en provisionalidad del puesto de mercado, que tiene en uso el demandado, que fueron aportadas desde enero a mayo de 2014 y que en el registro de la mencionada entidad pública obran las canceladas desde hace cinco (5) años, con lo cual no sólo se ratifica el contrato cada vez que cancela la tarifa asignada, sino cuando firma el mismo en forma de aceptación y cuando acepta y cumple con el reglamento interno de la plaza de mercado, que condiciona el uso cedido, bien sea en provisionalidad o adjudicación. Estimó que, teniendo en cuenta los anteriores elementos fácticos, se trata de un contrato de uso, celebrado entre INFIBAGUE y el señor JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, quien es Concejal de Ibagué, tal y como se probó con

el acta de posesión núm. 001 de 2 de enero de 2012, situación que conlleva a establecer que el demandado está incurso en el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o disposiciones de tipo prohibitivo, como lo es, el artículo 127 de la Constitución Política. Expresó que, el Concejal demandado, su padre y su compañera permanente tienen tres (3) puestos en la plaza de La 14, desconociendo aquél que en su calidad de servidor público no puede hacer parte de las actividades propuestas por el Municipio para la recuperación del espacio público en los alrededores de la plaza de La 14 y beneficiarse de la referida función pública. Anotó que, se pudo establecer que el contrato de uso existente entre INFIBAGUE y el demandado se encuentra clasificado en el contrato de concesión. Concluyó que, sí existe un contrato entre la Administración Municipal, a través de INFIBAGUE y el Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES, y que “por el hecho de presuntamente no existir un contrato ahora, no quiere decir que nunca hubiese existido y que éste no exista...”, habida cuenta que deben considerarse contratos estatales “todos los contratos que celebren las entidades del Estado”. De otra parte, señaló que “ni siquiera por parte de esta Honorable Sala se compulsaron copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen entonces las conductas en las que se pudieron o pueden estar incurriendo, tanto INFIBAGUE como el actual Concejal VILLANUEVA PARRALES al estar siendo favorecido con el permiso de uso de un bien público, sin las formalidades de ley que este obliga y regula […]”.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en resumen, al no encontrar que se hayan configurado las causales de pérdida de investidura previstas en el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. Indicó que, la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo) ha reiterado que la violación del régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura para los Concejales Municipales y Distritales. Manifestó que, conforme a la Jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado y con fundamento en los supuestos del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 y del numeral 4 del artículo 45 ibídem, resulta necesaria la existencia del contrato, como elemento para la configuración de la incompatibilidad e inhabilidad que se le imputa al Concejal JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES. Que no comparte los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, que pretende la configuración de un “contrato de uso o adjudicación”, por el cual se permitió al Concejal demandado utilizar y usufructuar el puesto núm. 365 de la plaza de mercado de La 14, para vender productos agrícolas, a cambio de que

aquel, además de cumplir el reglamento interno de la plaza de mercado, cancele una tarifa como retribución al Municipio por el uso, el cual no se encuentra elevado a escrito, pero se pretende probar a través de una serie de recibos y certificaciones expedidas por la entidad pública, toda vez que a, juicio del Ministerio Público, el contrato estatal debe constar por escrito, y no es admisible otro medio probatorio diferente al documento. Para el efecto, trajo a colación la sentencia de 3 de julio de 2014 (Expediente núm. 17001-23-33-000-2013-00145-01(PI), Actor: JORGE ELIECER MARÍN TRUJILLO, Consejera ponente doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO), en la que se señaló que todos los contratos que se celebren con entidades públicas, independientemente de su cuantía, deben constar por escrito y, por lo tanto, la prueba de su existencia se acredita con el documento mismo. Expresó que, conforme lo indicó el Tribunal de primera instancia, la relación que existe entre el Concejal demandado e INFIBAGUE no es propiamente contractual. Señaló que, el demandado utiliza un local o puesto, en calidad de provisional y su padre, en calidad de adjudicatario, para lo cual cuentan con un permiso o autorización, que les permite comercializar sus productos agropecuarios en la plaza de mercado de La 14, a cambio del pago de una tarifa de administración. Concluyó que, no se encuentra acreditada la existencia del contrato entre el Concejal demandado e INFIBAGUE, elemento esencial para la configuración de las causales de inhabilidad e incompatibilidad imputadas, razón por la cual los

argumentos del recurso de apelación no están llamados a prosperar. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad del actor con el fallo de primera instancia radica, básicamente, en que, a su juicio, sí se configuraron las causales de pérdida de investidura, por violación del régimen de incompatibilidades, establecido en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136 de 1994, del régimen de inhabilidades, consagrado en el artículo 43, numeral 3, ibidem, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y del artículo 127 de la Constitución Política, en cuanto el señor JOSÉ JAIRO VILLANUEVA PARRALES celebró contrato con el establecimiento público del orden municipal INFIBAGUE, el año inmediatamente anterior a su elección como Concejal del Municipio de Ibagué, con el objeto de utilizar el puesto núm. 365 de la plaza de mercado, denominada La 14, en d