CE-SECCION PRIMERA-73001-23-33-006-2016-00487-01(PI)-2017

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - No se configura al determinarse que no ejerció autoridad administrativa, política ni civil en el empleo de Auxiliar Administrativo [N]o existe duda alguna en cuanto a que el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, siendo empleado público durante el año anterior a su elección como Concejal no ejerció ningún tipo de función jurisdiccional o judicial, como tampoco ejecutó labores que implicaran autoridad de ninguna clase, ni existe evidencia de que así haya sido; todo lo contrario, su rol dentro del Instituto de Educación a Distancia, IDEAD, fue eminentemente auxiliar y asistencial, supeditado a las órdenes, instrucciones y directrices impartidas por aquellos empleados que sí ostentaban la autoridad administrativa al interior de esa Entidad pública.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43.2 / LEY 617 DE 2000 –

ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-006-2016-00487-01(PI)

Actor: HAROLD RÍOS TINOCO Demandado: VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 2 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima

Referencia: TESIS: PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 2, DE LA LEY 136 DE 2 DE JUNIO DE 1994, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 6 DE

OCTUBRE DE 2000, DEBE PROBARSE, ENTRE OTROS ASPECTOS, QUE

LAS FUNCIONES A CARGO DEL EMPLEADO PÚBLICO CONLLEVARON EL

EJERCICIO DE JURISDICCIÓN O AUTORIDAD POLÍTICA, CIVIL, ADMINISTRATIVA O MILITAR EN EL RESPECTIVO MUNICIPIO O DISTRITO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 2 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), señor VÍCTOR JULIO ARIZA

LOAIZA.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El ciudadano HAROLD RÍOS TINOCO, actuando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima tendiente a que, mediante sentencia y en los términos del artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, se dispusiera la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima) señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, por haber violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 40, numeral 2, de la Ley 617 de 2000. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes

hechos: Que para las elecciones locales de 2015, el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA resultó elegido Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima) para el período constitucional 2016-2019 por el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia, como consta en certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Señaló que durante el año anterior a su elección, el Concejal laboró como empleado público, adscrito a la Sede Central de la Universidad del Tolima, en Ibagué, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 15, nombrado mediante Resolución núm.1744 de 24 de agosto de 2012, posesionado el día 31 de agosto del mismo año y hasta el día 15 de abril de 2015 cuando le fue aceptada su renuncia al cargo a través de Resolución núm. 0449 de marzo de 2015. Para el actor es claro que, en desempeño de sus responsabilidades y competencias, aquél mantuvo un contacto directo con los ciudadanos, quebrantándose la igualdad de condiciones entre los candidatos a una Corporación Pública, por lo que concluye que el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA estaba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, mediante escrito de 16 de agosto de 2016 -folios 33 a 43-, indicando que el cargo que ostentó su poderdante no permitía espacios en los que pudiera tener un contacto directo con la ciudadanía, toda vez que el

Auxiliar Administrativo Grado 15 es de nivel asistencial con una de las responsabilidades de menos rango en la Universidad del Tolima y es de carácter interno sin roce social que permitiera actos proselitistas para su conveniencia. Explica que las actividades ejercidas por el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA fueron de carácter asistencial, esto es, que sirvió de apoyo en una de las áreas administrativas de la Universidad del Tolima sin ejercer ningún tipo de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, que lo pudiera ubicar en una posición preferencial. Por lo tanto, concluye que las apreciaciones hechas en la demanda son insuficientes por haber desconocido los presupuestos jurisprudenciales y doctrinales, sin que se haya constituido inhabilidad alguna en cabeza del Concejal demandado, pues el cargo ejercido fue del nivel asistencial, carente de funciones de dirección o de mando sobre el conglomerado.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó la solicitud de pérdida de investidura argumentando, en síntesis, que si bien se demostró que el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA fue empleado público de la Universidad del Tolima, nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 15 del Instituto de Educación a distancia, IDEAD, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección, el desempeño de dicho cargo no implicó el ejercicio de la jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar exigido por la causal de inhabilidad dispuesta en el artículo 40, numeral 2, de la Ley 617, ni se probó que aquél hubiese

intervenido en la celebración de contratos en interés propio o de terceros, cuya ejecución estuviese prevista en el Municipio de Ibagué (Tolima). A dicha conclusión arribó luego de realizar un recuento Jurisprudencial de los conceptos de autoridad política, civil, administrativa y militar, desarrollados por esta Corporación y comparar sus alcances frente al cargo de Auxiliar Administrativo Grado 15, ostentado por el demandado en la Universidad del Tolima.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor se muestra inconforme con la decisión de primer grado, al explicar que el Tribunal falló con interpretaciones rigoristas pues la inhabilidad se mantiene aún cuando es empleado público sin ninguna jurisdicción o autoridad, por cuanto no se ha terminado la relación laboral con la entidad estatal. Solicita que sea modificada la Jurisprudencia, pues no puede ser que exista ninguna inhabilidad para el empleado público que no ejerza ningún tipo de jurisdicción o autoridad, siendo que mantiene un interés de tipo económico y obligacional con el ente público. Expone que se suscita una desigualdad frente a los demás candidatos al Concejo de Ibagué (Tolima) pues el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA gozaba de una condición adicional a los demás, por estar vinculado a una entidad gubernamental que le permitía tener tranquilidad económica, violándose el Derecho Fundamental a la Igualdad. Finaliza su recurso pidiendo renovar la tesis en el sentido previamente propuesto en su escrito, dándosele un alcance más amplio y suficiente a la norma que consagra la referida inhabilidad.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por cuanto no se configura la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40, numeral 2, de la Ley 617, dado que no se presentó la situación fáctica que sirve de fundamento para que concurra la misma. Argumenta que la norma no inhabilita al candidato por el sólo hecho de ser empleado público sino a quien, bajo esa condición, haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo Municipio o Distrito, o haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en dicho Municipio o Distrito. En el caso bajo examen, insiste en que el cargo que ocupó el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA no tenía funciones jurisdiccionales propias de la actividad judicial, mucho menos militares, ni las políticas reservadas a los alcaldes, secretarios de la alcaldía y jefes de departamentos administrativos y tampoco las relativas al ejercicio de autoridad administrativa, al no fungir como gerente o jefe de entidad descentralizada o de unidad administrativa especial, ni tener facultades para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, hacer traslados horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede al personal de planta, etc.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En relación con la controversia sometida a estudio, la Sala advierte que la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, para los Concejales, es del siguiente tenor: “Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.” Se trata en realidad de dos hipótesis contenidas en una misma causal:

(i) La primera de ellas tiene por inhábil, para ser inscrito como candidato o elegido Concejal, al empleado público que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del mismo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido. (ii) Y la segunda prescribe que también es inhábil, para ser inscrito como candidato o elegido Concejal, el empleado público del orden nacional, departamental o municipal que haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos

que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido. El elemento que inicialmente debe ser establecido entonces y que resulta común para la verificación de ambas hipótesis inhabilitantes, es el de la calidad de empleado público que tiene que ostentar el sujeto pasivo de dichas prohibiciones. Es decir, que la persona natural que no haya fungido como empleado público durante el lapso dentro del cual se le acuse de la comisión de los hechos censurados por la norma, simplemente no es destinatario de la prohibición allí contenida. Para ello se pudo constatar, mediante certificación de 14 de junio de 2016, expedida por los Registradores Especiales del Estado Civil de Ibagué (Tolima)1 que, el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, en efecto, fue declarado electo como candidato al Concejo para las elecciones locales 2015, período constitucional 2016-2019, en representación del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia. Asimismo, la Sala precisa que al estar los hechos relacionados con la elección del demandado para dicho período constitucional, el año anterior inhabilitante transcurrió entre el 25 de octubre de 2015 (fecha de realización de las elecciones locales) y el 25 de octubre de 2014 (un año antes). Está demostrado, a través de certificación de 10 de mayo de 2016, expedida por la Jefe de la División de Relaciones Laborales y Prestacionales de la Universidad de 1 Folio 10. Tolima2, que el Concejal señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, identificado con cédula de ciudadanía número 1.110.462.337 de Ibagué (Tolima) fue nombrado en

el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 15, mediante Resolución de Rectoría núm. 1744 de 24 de agosto de 2012, adscrito al Instituto de Educación a Distancia, IDEAD, posesionado el 1o. de septiembre de 2012, empleo que desempeñó hasta el día 15 de abril de 2015. Es decir, que durante el año anterior a las elecciones territoriales, el Concejal demandado sí estuvo vinculado como empleado público en la Universidad de Tolima. Ahora, debe establecer la Sala que el empleado público haya ejercido autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del mismo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido, en este caso, Ibagué (Tolima). Para ello se observa que las funciones esenciales asignadas al cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 15, cuyo nivel jerárquico es el Asistencial, están contenidas en la “Descripción de Responsabilidades y Competencias” del Sistema de Gestión de Calidad de la Universidad del Tolima -folio 7-, y son las siguientes: “III. FUNCIONES ESENCIALES Recibir, manejar, redactar y transcribir adecuadamente la correspondencia recepcionada y enviada desde la dependencia, informando sobre la misma a fin de darle una respuesta oportuna. Contestar el teléfono y entregar a tiempo los mensajes recibidos a cada uno de los destinatarios correspondientes. Administrar el archivo de la dependencia y realizar la transferencia documental al Archivo General de la Universidad, de acuerdo a la normatividad vigente y a las tablas de retención documental. Servir de apoyo logístico en la realización de las actividades lideradas por los programas de la modalidad a distancia. Suministrar información requerida por los estudiantes, docentes,

personal administrativo y público en general sobre asuntos relacionados con la dependencia. 2 Folio 2 Proyectar y/o transcribir los informes y demás documentación solicitada cumpliendo la normatividad vigente y los formatos que para tal efecto existan. Radicar y revisar la documentación que llega a la dependencia y direccionarla para su atención y gestión respectiva. Revisar el correo electrónico de la dependencia permanentemente para darle el trámite oportuno que necesite. Participar en las actividades generales de la modalidad en el momento en que el Director lo estime conveniente. Brindar apoyo logístico en las actividades curriculares y extracurriculares de los programas de la modalidad a distancia. Apoyar el proceso de matrículas en línea y físico, revisando que la documentación y requisitos se ajusten a lo solicitado y enviando la información que se requiera a las dependencias respectivas. Apoyar el proceso de matrículas en línea y físico, revisando que la documentación y requisitos se ajusten a lo solicitado y enviando la información queso requiera a las dependencias respectivas. Apoyar el proceso de reporte de novedades académicas (Reintegro, reintegros, cancelaciones, adiciones, extemporaneidades, correcciones, convocatorias institucionales, validaciones, cursos libres) ante la Oficina de Registro y Control Académico. Orientar a los estudiantes en los procesos de matrículas y demás procesos curriculares. Recibir y controlar la documentación de los pagos de cursos libres que oferta la modalidad a distancia. Apoyar el seguimiento a las inconsistencias presentadas con la plataforma respecto a los procesos de los docentes y estudiantes

(listados, horarios, aulas, laboratorios, prácticas de campo). Apoyar el trámite de asignación de espacios físicos para la realización de las clases cada semestre, ante la Oficina de Desarrollo Institucional. Informar a los Directores de Programa de las diligencias y trámites que le sean encomendadas. Apoyar los eventos académicos para la promoción y posicionamiento de los programas. Ejercer el autocontrol en todas las funciones que le sean asignadas. Responder por el buen uso de los equipos, elementos y materiales necesarios para lograr la normal ejecución de las funciones. Realizar constantemente copias de seguridad de la información por la cual se responde o es inherente al cargo. Mantener discreción y reserva sobre asuntos confidenciales de la dependencia y los que conozcan por razón del cargo. Desarrollar una actitud proactiva frente a la solución de los problemas que se presentan en la respectiva área de trabajo, colaborando para que se resuelvan ágil y oportunamente. Contribuir en la implementación, mantenimiento y sostenimiento del Sistema de Gestión de Calidad y la Mejora continua Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.” De igual forma, se encuentra que el “Propósito principal del empleo” definido para este cargo consiste en: “Desempeñar labores de oficina y apoyo secretarial encaminadas a facilitar la acción administrativa de los programas de la modalidad a distancia.” 3 Al detallar la Sala estas funciones, sus objetivos y propósitos misionales, así como el acervo probatorio acopiado en el expediente, concluye que no existe duda

alguna en cuanto a que el señor VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, siendo empleado público durante el año anterior a su elección como Concejal no ejerció ningún tipo de función jurisdiccional o judicial, como tampoco ejecutó labores que implicaran autoridad de ninguna clase, ni existe evidencia de que así haya sido; todo lo contrario, su rol dentro del Instituto de Educación a Distancia, IDEAD, fue eminentemente auxiliar y asistencial, supeditado a las órdenes, instrucciones y directrices impartidas por aquellos empleados que sí ostentaban la autoridad administrativa al interior de esa Entidad pública. No es cierto lo manifestado por el apelante en el escrito de impugnación sometido al estudio de la Sala, según el cual el a quo falló con interpretaciones rigoristas al exigir la presencia de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar 3 Folio 7. en las funciones del empleo público de marras, pues, en su entender, la inhabilidad se activa aún cuando el empleado público carezca de dicha jurisdicción o autoridad. La norma que prevé la inhabilidad sub judice, esto es, el artículo 43, numeral 2, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, es la que condiciona la configuración de la conducta prohibida precisamente a que se vislumbre la ejecución de labores que impliquen jurisdicción o autoridad en el respectivo Municipio o Distrito, sin que en ningún caso le sea dable al operador judicial hacer una interpretación omisiva o segmentada de aquélla o, peor aún, extensiva a todos los empleados públicos sin atender el tipo de funciones que desempeñan.

Por tanto, no se accederá al planteamiento de la apelación referente a una “renovación de tesis” que otorgue un alcance más amplio y suficiente a dicha inhabilidad y que produzca el despojo de la investidura del Concejal VÍCTOR JULIO ARIZA LOAIZA, lo que conlleva a la Sala a mantener intacta la providencia impugnada. No se realizará pronunciamiento alguno frente a la segunda de las hipótesis contenidas en el referido numeral 2º que tiene por inhábil, para ser candidato o elegido Concejal, el empleado público que haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito para el cual aspira o resulta elegido, toda vez que ni los hechos de la demanda ni los argumentos de la apelación estuvieron dirigidos a demostrarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de mayo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ