CE-SECCION PRIMERA-76001-23-24-000-2000-01824-01-2009

ADUANERO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO –

Aplicable a Sociedad de Intermediación Aduanera / RÉGIMEN

SANCIONATORIO APLICABLE A SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN

ADUANERA – Sanciones / CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN Y REGISTRO PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES COMO SOCIEDAD DE INTERMEDICACIÓN ADUANERA – Eventos en que procede / CANCELACIÓN

DE LA AUTORIZACIÓN Y REGISTRO PARA EL DESARROLLO DE

ACTIVIDADES COMO SOCIEDAD DE INTERMEDICACIÓN ADUANERA – Improcedencia La falta en la que incurrió la sociedad actora consistió en declarar como cancelado el valor de los impuestos por la suma de $9.036.938 pesos y sobre este valor realizar una autoliquidación de $1.843.727 pesos, cuando dicha información no correspondía a la realidad. Dicha conducta no encaja en la causal aducida por la DIAN para imponer la sanción pues de los hechos relatados en la demanda y reiterados por la demandada, no se desprende que la sociedad de intermediación aduanera haya sustraído o sustituido ningún tipo de mercancía. […] De hecho, la conducta realizada por la parte actora no encuadra en ninguna de las causales de cancelación de la licencia para ejercer como sociedad de intermediación aduanera, por lo que mal hizo el ente demandado en aplicarle una sanción que no era del caso. En efecto, al aplicar la falta descrita en el numeral 1° del artículo 12 del Decreto 2339 de 1996 la DIAN le dio un alcance e interpretación a una norma que específicamente describe otra conducta. Si bien, la declaración de importación

presentada por la SIA contiene la totalidad de la información solicitada en las casillas respectivas., la referente al pago de los impuestos respectivos, no corresponde a la realidad, en otras palabras, existe una diferencia entre la suma registrada y la cancelada. Dicha disconformidad consiste en una inexactitud que encaja en la conducta especificada en el numeral 7 del artículo 10 del Decreto 2339 de 1996 [Faltas que dan lugar a sanción pecuniaria] […] Debido a lo anterior, la Sala encuentra fundados los argumentos de la demandante y en este sentido confirmará la decisión adoptada por el Tribunal, en cuanto el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad de las Resoluciones acusadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2339 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2339

DE 1996 – ARTÍCULO 10 NUMERAL 7 / DECRETO 2339 DE 1996 – ARTÍCULO

12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio del dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-24-000-2000-01824-01

Actor: EFRAIN NARVAEZ SOTO Y CIA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia que del 16 de mayo

del 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que acogió las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. La sociedad Efraín Narváez Soto y Cia. Ltda., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1.- La Resolución No. 0273 del 14 de febrero del 2000, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Buenaventura le impuso la sanción de cancelación de la autorización para desarrollar actividades de intermediación aduanera. 2.- La Resolución No. 0793 del 10 de mayo del 2000, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución inicial, en el sentido de confirmarla. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se le restablezca el derecho a continuar con el ejercicio de su actividad de intermediación aduanera. Los hechos de la demanda La actora expuso como fundamento de su acción, los siguientes hechos: Manifestó que la DIAN levantó cargos en su contra pues en la declaración de importación de tipo anticipada, informó el pago de $9.086.938 para nacionalizar una mercancía importada por la Comercializadora Avanti Ltda. cuando en realidad había cancelado la suma de 90.693, por concepto de derechos arancelarios. Adujo que en la respuesta al pliego de cargos la sociedad explicó que la situación obedeció a la actuación delictiva adelantada por el empleado de la empresa a

quién se le encargó el respectivo pago, hecho que fue denunciado penalmente ante la Fiscalía en el momento en que se enteró de que los pagos no se habían efectuado correctamente. Mencionó que al empleado le fue librada orden de captura por el delito de falsedad en documento. Indicó que Ante la Fiscalía 43 Seccional de Buenaventura, la sociedad se comprometió a cancelar la diferencia de valores y así lo informó a la Administración de Aduanas de dicha ciudad. Expresó que una vez estudiado los argumentos expuestos, la administración resolvió sancionar a la empresa con la cancelación de la licencia para ejercer como sociedad de intermediación aduanera, mediante los actos administrativos demandados. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La sociedad demandante señala como cargos contra los actos administrativos acusados los siguientes: Primer cargo.- Violación de los numerales 7 y 7.1 del artículo 10 del Decreto 2339 de 1996, al aplicar la sanción de cancelación de la posibilidad de ejercer la actividad de intermediación aduanera, la cual no es aplicable a la falta que se le atribuye. Segundo cargo.- Violación del artículo 2° de la Constitución Política, pues al decretar la cancelación de la autorización para ejercer actividades de intermediación aduanera se violentó el fin esencial del estado de garantizar la efectividad de los derechos e intereses de los particulares. Tercer cargo.- Violación del artículo 25 de la Constitución Nacional pues la actuación de la administración dejó sin trabajo a la empresa y a sus 40 empleados que laboraban en todo el país. Cuarto cargo.- Violación del artículo 29 de la Constitución Nacional ya que la

administración no aplicó el debido proceso en la decisión por cuanto hizo uso de una norma distinta a la que debía aplicar para sancionar a la entidad y por lo tanto la juzgó sin la observancia de las normas propias y existentes para la falta que se le atribuye. Quinto cargo.- Violación del artículo 38 de la Carta Política, por cuanto la Administración de Aduanas Nacionales desconoció el principio de buena fe que debe presumirse en todas las actuaciones de los particulares y asumió una conducta de mala fe por parte de la empresa. DEFENSA La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la Sociedad de Intermediación Aduanera responde por las actuaciones de sus empleados y la situación que dio origen a la sanción es un indicador que la demandante no ejercía controles sobre las actividades de sus agentes. Adujo que el pliego de cargos elevado contra la actora señala el fundamento legal de la infracción y de la sanción impuesta. Explicó que con la declaración de importación inicial y la de corrección, se logró sustraer del control aduanero mercancía que no había cancelado los tributos aduaneros correspondientes, dado que el pago que ellas registran no corresponde al recaudado por el banco realmente, lo que evidencia un fraude al fisco nacional que implica directamente al demandante. Indicó que este tipo de situaciones es de suma gravedad pues la DIAN parte de la buena fe de los declarantes, especialmente de los Intermediarios Aduaneros, quienes representan a los usuarios y conceden el levante de la mercancía con base

en los documentos que se le presentan, de allí la necesidad de que las Sociedades de Intermediación garanticen la absoluta eficacia y honestidad de las actuaciones aduaneras. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas y ordenó que se permitiera continuar con la actividad de intermediación aduanera a la sociedad actora. Concluyó que la DIAN aplicó mal la sanción impuesta en el Decreto 2339 de 1996, pues de acuerdo con la falta cometida en el presente caso, el correctivo a aplicar es la sanción pecuniaria señalados en los numerales 7 y 7.1 del artículo 10 del dicho decreto y no la cancelación de la licencia como se indica en el numeral 1° del artículo 12 del mismo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Inconforme con la sentencia del Tribunal, la parte demandada interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente: Señaló que en vigencia del Decreto 1909 de 1992, el artículo 30 señalaba que no procedía el levante de la mercancía, entre otros eventos, cuando la Declaración de Importación careciera de la constancia de pago de los tributos aduaneros exigibles, cuya liquidación se hacía con base en el valor total de la mercancía importada. Indicó que en el presente caso y según consta en la declaración de importación, la misma amparaba mercancía consistente en 40.000 kilogramos de parafina para la fabricación de velas y velones por un valor total de US $ 18.800 dólares siendo la liquidación de los respectivos tributos aduaneros de $90.086.938 pesos, los cuales

debieron cancelarse en su totalidad para realizar el levante de la mercancía. Aclaró que en el presente caso la SIA canceló efectivamente la suma de $90.693 pesos lo que equivalía al 1% del valor total de la mercancía, es decir que se cancelaron tributos por 400 kilogramos de parafina, evadiéndose mediante adulteración de documentos públicos, el pago de los tributos aduaneros correspondientes a los 39.600 kilogramos restantes. Puntualizó que al realizar el levante por dicha cantidad se conllevó a que dicha mercancía se sustrajera del control aduanero de manera fraudulenta e induciendo al engaño a la entidad aduanera. Arguyó que por lo anterior se aplicó el artículo 12 del Decreto 2339 de 1996 que disponía como sanción para la conducta de sustraer mercancía sujeta al control aduanero, la cancelación de la autorización. Adujo que el numeral 7 del artículo 10 del precitado Decreto que estipula una sanción pecuniaria, hace referencia a inexactitudes presentadas en el diligenciamiento de las casillas de una declaración de importación, es decir que aparezcan datos diferentes a la realidad, pero que en ningún momento dichas inexactitudes pueden comprender la evasión en el pago de los respectivos tributos aduaneros de la mercancía importada. Aclaró que el hecho de que posteriormente la sociedad actora hubiere cancelado la totalidad de los tributos aduaneros, no la exime de la infracción y su respectiva sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuó legalmente al expedir los actos acusados. Con el fin de dar respuesta al mencionado interrogante, se procederá a resolver cargo por cargo. Primer y Cuarto Cargo Violación de los numerales 7 y 7.1 del artículo 10 del Decreto 2339 de 1996 y del artículo 29 de la Constitución Nacional. Puesto que ambos cargos se dirigen a probar que la sanción aplicada por la DIAN no es aplicable a la falta que se le atribuye, se resolverán conjuntamente. Al respecto, el Decreto 2339 de 1996 “Por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo aplicable a las sociedades de intermediación aduanera y a quienes se anuncien o ejerzan tal actividad sin estar autorizados” señala lo siguiente: “Artículo 2º. Clase de sanciones. Las sanciones aplicables por la comisión de una o varias de las faltas administrativas contempladas en los artículos 10 a 13 del presente Decreto, son las siguientes:

1. Pecuniaria.

2. Suspensión hasta por tres (3) meses de la autorización para el desarrollo de sus actividades como sociedad de intermediación aduanera.

3. Cancelación de la autorización y registro para el desarrollo de actividades como sociedad de intermediación aduanera.

Parágrafo 1º. Las sanciones previstas en el presente artículo, se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, fiscal o administrativa que de las mismas conductas o hechos investigados pueda derivarse y sin perjuicio de la obligación de subsanar, dentro del término que dispongan las autoridades

aduaneras de acuerdo con la naturaleza de la falta, los errores por acción u omisión que hayan dado lugar a la comisión de la misma. … De lo anterior se entiende que de acuerdo con el Decreto aplicado por la DIAN, existen tres tipos de sanciones para las sociedades de intermediación aduanera, pecuniaria, suspensión y cancelación de la autorización para ejercer como sociedad de intermediación, delimitando los hechos sancionables y otorgándoles a cada uno su propio alcance. Por su parte, el artículo 12 del citado decreto indica las causales de cancelación de la autorización para desarrollar las actividades de intermediación aduanera: “Artículo 12. Faltas que dan lugar a la sanción de cancelación. Constituyen faltas administrativas que dan lugar a la sanción de cancelación de la autorización para desarrollar actividades como Sociedad de Intermediación Aduanera, las siguientes acciones u omisiones en que incurran tales sociedades:

1. Sustraer y/o sustituir mercancía sujeta a control aduanero.

2. Haber obtenido la autorización como Sociedad de Intermediación Aduanera, a través de la utilización de medios irregulares, sin perjuicio de la revocatoria del acto de autorización conforme a lo previsto por el artículo 73 del Código Contencioso

Administrativo.

3. Realizar labores de consolidación, desconsolidación de carga, transporte de carga y/o de depósito habilitado para almacenar mercancías bajo control aduanero salvo que, en este último evento, se trate de almacenes generales de depósito sometidos al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

4. Iniciar actividades antes de la aprobación de la garantía requerida por las disposiciones aduaneras y/o antes de haber sido

incorporada al sistema de registro nacional de intermediarios aduaneros.

5. Permitir que actúen como sus representantes ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales personas incursas en alguna de las causales de inhabilidad y/o incompatibilidad contempladas en los artículos 19 y 20 del Decreto 2532 de 1994.

6. Modificar, estando vigente su autorización, el objeto social de la persona jurídica y/o la responsabilidad de sus representantes.

7. Actuar como sociedad de intermediación aduanera durante el término de efectividad de una sanción de suspensión.

8. Permitir o facilitar a terceras personas el uso o duplicación de los carnés suministrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales. Parágrafo 1º. La sanción de cancelación se impondrá sin perjuicio del cobro, mediante efectividad de la garantía, de los tributos aduaneros, sanciones, intereses y demás sumas que se dejaron de percibir. Si la Sociedad de Intermediación Aduanera efectúa el pago antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento no se hará efectiva la garantía. Parágrafo 2º. Cuando la sanción fuere la cancelación, la nueva solicitud de autorización e inscripción sólo podrá presentarse una vez transcurridos dos (2) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia que la impuso.” Para la Sala es claro que la falta en la que incurrió la sociedad actora consistió en declarar como cancelado el valor de los impuestos por la suma de $9.036.938 pesos y sobre este valor realizar una autoliquidación de $1.843.727 pesos, cuando

dicha información no correspondía a la realidad. Dicha conducta no encaja en la causal aducida por la DIAN para imponer la sanción pues de los hechos relatados en la demanda y reiterados por la demandada, no se desprende que la sociedad de intermediación aduanera haya sustraído o sustituido ningún tipo de mercancía. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra “sustraer” tiene el siguiente significado: “sustraer: 1. tr. Apartar, separar, extraer. 2. tr. Hurtar, robar fraudulentamente. 3. tr. Mat. Restar, hallar la diferencia entre dos cantidades. 4. pnr. Separarse de lo que es de obligación, de lo que se tenía proyectado o de alguna otra cosa.” De hecho, la conducta realizada por la parte actora no encuadra en ninguna de las causales de cancelación de la licencia para ejercer como sociedad de intermediación aduanera, por lo que mal hizo el ente demandado en aplicarle una sanción que no era del caso. En efecto, al aplicar la falta descrita en el numeral 1° del artículo 12 del Decreto 2339 de 1996 la DIAN le dio un alcance e interpretación a una norma que específicamente describe otra conducta. Si bien, la declaración de importación presentada por la SIA contiene la totalidad de la información solicitada en las casillas respectivas., la referente al pago de los impuestos respectivos, no corresponde a la realidad, en otras palabras, existe una diferencia entre la suma registrada y la cancelada. Dicha disconformidad consiste en una inexactitud que encaja en la conducta especificada en el numeral 7 del artículo 10 del Decreto 2339 de 1996, el cual

estipula: “Artículo 10. Faltas que dan lugar a sanción pecuniaria. Constituyen faltas administrativas que dan lugar a la sanción pecuniaria que se indica para cada una de ellas, las siguientes acciones u omisiones en que incurran las sociedades de intermediación aduanera: […]

7. Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación o tránsito aduanero.

Tales inexactitudes o errores se refieren a la información consignada en las casillas que a continuación se señalan. 7.1. En la declaración de importación. Tipo de declaración.

Manifiesto de carga: número y fecha. Documento de transporte.

Declarante autorizado: usuario aduanero permanente, sociedad de intermediación aduanera, Nit. Importador y Nit. Dirección del importador, ciudad y departamento. Exportador o proveedor en el exterior. Ciudad. País del exportador o proveedor en el exterior.

Dirección del exportador o proveedor en el exterior. Empresa transportadora. Declaración de cambio, si a ello hubiere lugar. Intermediario del mercado cambiario, si a ello hubiere lugar. Tasa de cambio. Modalidad. Subpartida arancelaria. País de origen. Acuerdo. Forma de pago de la importación. Tipo de importación. Peso bruto/kgs. Peso neto kgs. Unidad comercial. Cantidad. Valor aduana dólares. Descripción mercancías. Registro (R). Licencia (L). Plan Vallejo (V). Autoliquidación. Pagos. Forma de pago. Número de recibo oficial de pago anterior. Firma del declarante, nombre, cédula, dirección, teléfono y ciudad. Número de certificado de inspección, si a ello hubiere lugar.

Así, la falta cometida por la actora implica la imposición de una sanción pecuniaria más no la cancelación de la autorización para ejercer como sociedad de intermediación como lo interpretó la DIAN. En efecto, de la lectura del precitado artículo 12 del Decreto 2339 de 1996 no se ve que la actuación de la actora de lugar a esta máxima sanción, pues sustraer como ya se vio es extraer o hurtar. Debido a lo anterior, la Sala encuentra fundados los argumentos de la demandante y en este sentido confirmará la decisión adoptada por el Tribunal, en cuanto el actor logró desvirtuar la presunción de legalidad de las Resoluciones acusadas. Puesto que lo anterior es suficiente para declarar la nulidad de los actos demandados se relevarán del examen los demás cargos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN