CE-SECCION PRIMERA-76001-23-24-000-2000-02099-01-2009

ADUANERO / MERCANCÍA – Exportación / PROGRAMA PLAN VALLEJO – Sistema especial de importación y exportación / PROGRAMA PLAN VALLEJO – Obligación / SISTEMA ESPECIAL DE IMPORTACIÓN EXPORTACIÓN - Garantía personal global. Término de vigencia / GARANTÍA PERSONAL GLOBAL - La Administración puede ordenar su efectividad porque la declaratoria del siniestro o incumplimiento es independiente de la vigencia de la garantía / CADUCIDAD DE LA VIGENCIA DE LA GARANTÍA – Cómputo. Improcedencia [D]e acuerdo con el documento obrante a folios 70 a 72, la actora otorgó la Garantía Personal Global en favor del INCOMEX con vigencia hasta el 27 de octubre de 1996 para DEMOSTRAR el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Programa MP 1174 a más tardar el 28 de abril de 1996. Conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada es menester que el incumplimiento haya tenido ocurrencia dentro del término de vigencia de la garantía y según se deduce del texto de los actos acusados, el 28 de abril de 1996 la actora no demostró la exportación de los bienes producidos con los importados temporalmente. Es decir, que el presunto incumplimiento se produjo el 28 de abril de 1996 y como la vigencia de la garantía iba hasta el 27 de octubre de 1996, la Administración podía ordenar su efectividad, pues la declaratoria del siniestro o incumplimiento es independiente de la de la vigencia de la garantía. En consecuencia, el cargo de la demanda, relativo a la caducidad de la vigencia de la garantía, no está llamado a prosperar.

PROGRAMA PLAN VALLEJO – Obligación / PROGRAMA PLAN VALLEJO – Incumplimiento de la obligación porque el demandante no demostró la exportación de los bienes producidos Estima la Sala que asiste razón al a quo en cuanto a que el beneficiario de los programas Plan Vallejo adquiere no solo la obligación de exportar los productos finalizados, sino de DEMOSTRAR dentro de los plazos el cumplimiento de los programas, pues en esos términos otorgó la garantía personal, como ya se destacó anteriormente. Y, precisamente NO DEMOSTRÓ dentro del plazo que sí había exportado los productos.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera; de 28 de agosto de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2000-00502-01, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 6 de septiembre de 1999, Radicación CE-SEC1EXP1999-N5362, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; 7 de septiembre de 2000, Radicación CE-SEC1-EXP2000-N6037, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola y 8 de febrero de 2001, Radicación 76001-23-24-000-1997-3815-01(5930), C.P. Olga

Inés Navarrete Barrero.

FUENTE FORMAL: DECRETO 697 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 697 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 697 DE 2000 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-24-000-2000-02099-01

Actor: VISTA HERMOSA LTDA Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 24 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad VISTA HERMOSA LTDA, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1°: Son nulas las Resoluciones núms. 0011 de 13 de febrero de 1998, por la cual se declara el incumplimiento de la obligación adquirida por la actora por valor de $111’895.560 y 00317 de 7 de marzo que confirmó la Resolución anterior, expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior. 2ª: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y, a título de restablecimiento del derecho, se determine que no existe mérito para hacer efectiva la garantía. I.2-. La actora apoya sus pretensiones en los siguientes hechos:

1°: Que en desarrollo de su objeto social se dedica a la explotación de la industria avícola en todas sus formas, especialmente, la cría, engorde, venta y distribución de las mismas y los subproductos en los mercados del país o del exterior. 2.- Que en calidad de productores de pollitos y pollitas de diferentes clases, se solicitó al INCOMEX acogerse al programa PLAN VALLEJO y una vez se llenaron los requisitos se autorizó el Programa PV MP-1174 para un cupo de importaciones de setecientos mil dólares. 3.- Que en desarrollo del Programa les fueron autorizadas a la actora las Licencias de Importación 1639, 1640, 1672 y 1779, habiéndose realizado las correspondientes exportaciones. 4.-Que el Incomex consideró incumplidas las obligaciones y ordenó hacer efectivas las garantías. I.3-. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.- Que se violó el debido proceso, pues en el recurso de reposición contra el acto sancionatorio aportó pruebas que no fueron estudiadas ni analizadas. Resalta que por el incumplimiento se ordenó hacer efectiva la garantía global sin que se hubiera determinado con certeza cuáles fueron las exportaciones que realmente llegaron al país de acuerdo con el contrato MP 1174 y especialmente dónde se encuentra el incumplimiento. Si fue parcial o total de acuerdo con las exportaciones realizadas. 2.-Aduce que hubo caducidad de la acción para hacer efectiva la garantía personal, pues esta se encuentra vencida. Explica que la Resolución de incumplimiento ha debido dictarse dentro del término de vigencia de la garantía y no al vencimiento de la misma. Al efecto trae a colación un pronunciamiento de la

Sala Plena del Consejo de Estado y de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.- Argumenta que no pueden imponerse sanciones de plano y que ha debido mediar un requerimiento especial sobre el presunto incumplimiento, como lo reconoce la Oficina Nacional de Normativa y Doctrina de la DIAN en el “Problema Jurídico No. 6” que al efecto transcribe. 4.- Que se violó el debido proceso porque no se notificó a la actora en la dirección señalada en el recurso de reposición y, por ende, la notificación por edicto no se surtió en debida forma. 5.- Finalmente, aduce que los actos acusados violaron los artículos 2º, 4º, 29, 83 y 363 de la Constitución Política; 3º, 56 a 58 y 68 del C.C.A., porque es deber jurídico requerir al importador para establecer el cumplimiento de sus obligaciones; no se tuvieron en cuenta las declaraciones de exportación aportadas en el recurso de reposición que demostraban el cumplimiento de las obligaciones que nacían del Plan Vallejo 1174; y la póliza no presta mérito ejecutivo porque no es clara, expresa ni exigible. I.4.- El Ministerio de Comercio Exterior al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, lo siguiente: Para garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos el beneficiario del programa suscribe unas garantías denominadas “Garantía Personal Global”, para obligarse, según la cláusula primera, a demostrar el cumplimiento de las obligaciones a más tardar en la fecha que allí se determina; y, a su vez, en la

cláusula cuarta, expresa que pagará a favor del Tesoro Nacional en caso de no demostrar el cumplimiento de las obligaciones y es esa la razón en la que se apoya la demandada pues la actora no cumplió dentro de los términos establecidos, con la demostración del cumplimiento de su programa, por lo que se dispuso hacer efectiva la garantía. Propone la excepción de CADUCIDAD, pues la actora tenía plazo para presentar la demanda hasta el 6 de julio de 2000. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en primer término, declaró no probada la excepción de caducidad, pues la Resolución que resolvió el recurso de reposición se notificó por edicto el 21 de marzo de 2000 a las 8:30 a.m., por el término de 10 días hábiles. Fue desfijado el 3 de abril, fecha a partir de la cual se cuenta el término de 4 meses, es decir que la actora podía demandar hasta el 4 de agosto de 2000. Luego la demanda presentada el 13 de julio no fue extemporánea. Denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Que obran como prueba los documentos de exportación realizados de 18 de noviembre de 1994 a 7 de noviembre de 1995 (folios 2 a 40 del cuaderno 1); y no obran las que se obligó a demostrar ante el INCOMEX según el programa adquirido, a más tardar el 28 de abril de 1996 (Cláusula primera Garantía Personal Global folio 70 cuaderno 1). Resalta que la actora firmó una póliza personal global para garantizar el estricto

cumplimiento de los compromisos adquiridos y si no cumplió dentro de los términos se hacía efectiva dicha póliza. En su criterio, el beneficiario de los programas Plan Vallejo adquiere las obligaciones: de exportar los productos finalizados y demostrar dentro de los plazos el cumplimiento de los programas. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora insiste en que aportó las pruebas sobre las exportaciones realizadas dentro del período de la vigencia de la garantía. Que tanto en el recurso que agotó la vía gubernativa, como en la demanda, manifestó que en los actos acusados no se especificaron cuáles fueron las importaciones que no se realizaron ni se establecieron los registros de importación con sus fechas y números. Explica que las garantías o pólizas se afectan de acuerdo con el porcentaje dejado de cumplir, conforme se expresa en el parágrafo de la cláusula cuarta de la Garantía Global. La actora sí realizó exportaciones desde 1994 a 1995, por lo que no puede hablarse de incumplimiento total de la obligación. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en los actos acusados, a la actora, en aplicación del Programa de Sistemas Especiales de ImportaciónExportación, le fue autorizado el Plan Vallejo núm. MP-1174 de 11 de octubre de 1994. En virtud de dicho Programa garantizó el cumplimiento de las obligaciones mediante la Garantía Global Personal con fecha de aceptación 28 de octubre de

1994, por valor de $117’784.800.oo. La actora debía demostrar el 28 de abril de 1996 la exportación de los bienes producidos con los importados temporalmente, y según Oficio núm. 3046 de 30 de enero de 1998, de la División de Control y Seguimiento, no lo hizo. En consecuencia, se declaró el incumplimiento y se dispuso hacer efectiva, a favor del Tesoro Nacional, la Garantía Global Personal por la suma de $111’895.560.oo que corresponde al 20% del saldo incumplido o no demostrado (folios 41 a 43 del cuaderno principal). A folios 70 a 72, ibídem, obra la “GARANTÍA PERSONAL GLOBAL“, otorgada por la actora a favor del INCOMEX, con base en los Decretos 444 de 1967, 631 y 1208 de 1985, 697 de 1990 y las Resoluciones 13 de 1990, del Consejo Directivo de Comercio Exterior y 2386 de 1992, de la Dirección del INCOMEX. En la Cláusula Primera de dicho documento se lee que la garantía se otorga para demostrar ante el INCOMEX el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Programa MP-1174, a más tardar el 28 de abril de 1996. En la Cláusula Tercera se dice que la vigencia será hasta el 27 de octubre de 1996. La demandante considera que dicha garantía no podía hacerse efectiva por cuanto su vigencia se dispuso hasta el 27 de octubre de 1996. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: Esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2003 (Expediente 2000-0502

(8031), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisó lo siguiente en relación con un asunto similar al que ahora es objeto de estudio para la Sala: Conforme se deduce del texto de los actos acusados y de los documentos que obran en el expediente, la actora fue favorecida con un programa especial de importación y exportación (Plan Vallejo), en virtud del cual debía utilizar los bienes importados en la producción de artículos para exportar. De acuerdo con la Resolución 0682 de 28 de junio de 1995, expedida por el Director General del INCOMEX, contentiva del Reglamento de los Sistemas Especiales de Importación y Exportación, allegada al proceso con los antecedentes administrativos, en desarrollo de tales sistemas las personas naturales o jurídicas pueden solicitar al INCOMEX autorización para introducir al país, bajo un régimen especial, con exención total o parcial de derechos e impuestos, insumos, materias primas, bienes intermedios, bienes de capital, repuestos, para ser utilizados en la producción de bienes prioritariamente destinados a su venta en el exterior y a la prestación de servicios que se exporten o que estén vinculados directamente con un bien destinado a la exportación (artículo 2º, folio 66). Según el artículo 72, ibídem, la Garantía de Cumplimiento es el documento mediante el cual el usuario ampara el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los programas autorizados en aplicación de los Sistemas Especiales. El artículo 73, ibídem, prevé que la garantía debe constituirse para cada período de importación por el 20% del cupo autorizado; y conforme al artículo 74, ibídem, la garantía debe contener, entre otros requisitos, la

vigencia total, esto es, los plazos determinados para importar, efectuar, demostrar y verificar los compromisos de exportación. El artículo 75 establece que la vigencia de las garantías para materias primas e insumos será de 24 meses a partir de la fecha de su aceptación, de los cuales, 18 meses se utilizan para efectuar y demostrar las exportaciones y 6 más para realizar la verificación. El artículo 80, ibídem, consagra que los usuarios de los Sistemas Especiales deben presentar un único estudio de demostración del cumplimiento de las obligaciones adquiridas ante la División de Control y Seguimiento, máximo en la fecha fijada para tal fin; y conforme al artículo 83, ibídem, la División de Control y Seguimiento debe verificar los estudios de demostración dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de radicación del estudio. Por su parte, los artículos 91, 92 y 94 prevén que determinado el incumplimiento se ordenará hacer efectiva la garantía por el monto equivalente al saldo incumplido, se dará traslado a la DIAN para lo de su competencia, se comunicará al usuario incumplido y dentro de los 15 días calendario siguientes a esta comunicación se expedirá la resolución declarando el incumplimiento y haciendo efectiva la garantía. La Resolución núm. 0427 de 10 de julio de 1999 argumenta que como la actora el 19 de julio de 1997 no demostró la exportación de los bienes producidos con los importados temporalmente se hace efectiva la garantía aceptada el 19 de enero de 1996. La Resolución núm. 0428 de 10 de junio de 1999 alude a que la actora no demostró el 10 de julio de 1998 haber cumplido la obligación adquirida,

razón por la que también hace efectiva la garantía aceptada el 10 de enero de 1997. El punto central de la controversia gira en torno de establecer si las Resoluciones acusadas debieron haberse expedido o no dentro de la vigencia de las garantías otorgadas. Al respecto, observa la Sala que una cosa es la vigencia de la póliza y otra muy diferente la declaratoria del incumplimiento. En efecto, conforme se precisó por la Sala en la sentencia de 11 de julio de 2002, Expediente núm. 7255, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola, que ahora se reitera, “... La vigencia de la póliza es ni más ni menos que la del contrato de seguro, consagrada como uno de los contenidos del mismo en el artículo 1047, numeral 6, del Código de Comercio, y se entiende que es el tiempo dentro del cual surte sus efectos y, por ende, en el que los riesgos corren por cuenta del asegurador, por consiguiente, una vez vencido el período de vigencia antes de que acontezca el siniestro, desaparece el correspondiente amparo respecto del mismo, luego no cabe pretenderlo en relación con un evento ocurrido cuando no hay contrato de seguro vigente...”. Lo anterior pone en evidencia que la vigencia de la garantía está íntimamente relacionada con la ocurrencia del siniestro, lo que es independiente de la época o plazo dentro del cual la Administración ordena su efectividad, pues esta decisión se limita simplemente a declarar una situación fáctica anterior, como es el hecho del incumplimiento. Sirve como complemento de lo anotado, lo dicho por la Sección Cuarta de

esta Corporación, en sentencia de 31 de octubre de 1994, Expediente Núm. 5759, Consejero Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano, citada también como sustento en la sentencia de esta Sección antes mencionada. “si expedido el acto administrativo que ordena hacer efectiva la garantía dentro de los cinco (5) años siguientes a su firmeza, no se han realizado los actos que corresponden para ejecutarlos, no puede la Administración exigir su cobro. “Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituyen el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5o. del Código Contencioso Administrativo. “Término que contrariamente a lo expresado por el a - quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque éste tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido, que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza.” (subrayas de la Sala). Conforme a lo precedentemente expuesto para que se pueda ordenar la efectividad de una garantía es menester que el siniestro (incumplimiento) haya tenido ocurrencia dentro del período de vigencia de la póliza….”. No obstante que en este caso no se trata de la garantía de una obligación

mediante póliza de compañía de seguros, sino de una GARANTIA GLOBAL PERSONAL, para la Sala ello no es relevante para efectos de aplicar los mismos criterios consignados en los párrafos transcritos, por lo mismo estudiar los aspectos referentes a su vigencia y, por ende, a la declaratoria de su efectividad, pues se trata de una controversia en la cual, como aconteció en las providencias precitadas, la actora, acogiéndose al Programa Plan Vallejo, adquirió obligaciones que de acuerdo con los Decretos 444 de 1967, 631 de 1985, 1208 de 1985 y 697 de 1990, le imponían la carga de garantizar su cumplimiento entre otras, mediante la constitución de una garantía personal global. En efecto, el Decreto 697 de 1990, previó: “Artículo 1.- En adición a las garantías bancarias o de compañías de seguros a que se refiere el artículo 5 del Decreto 1208 de 1985, también podrán constituirse garantías personales por los obligados dentro de las operaciones de los Sistemas Especiales de ImportaciónExportación. Cuando sin causas justificadas se presenten incumplimientos de las obligaciones adquiridas dentro de las operaciones, aprobadas conforme al inciso anterior, el INCOMEX deberá sujetar el trámite subsiguiente de registros de importación a la constitución de garantías bancarias o de compañías de seguros” (Las subrayas y negrilla fuera de texto). “Artículo 2.- El Director General del Instituto Colombiano de Comercio Exterior podrá autorizar que se constituyan garantías globales para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Sistemas

Especiales de Importación-Exportación”. “Artículo 3.- El Instituto Colombiano de Comercio Exterior establecerá los requisitos y procedimientos para el cumplimiento de este Decreto”. En este caso, de acuerdo con el documento obrante a folios 70 a 72, la actora otorgó la Garantía Personal Global en favor del INCOMEX con vigencia hasta el 27 de octubre de 1996 para DEMOSTRAR el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Programa MP 1174 a más tardar el 28 de abril de 1996. Conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada es menester que el incumplimiento haya tenido ocurrencia dentro del término de vigencia de la garantía y según se deduce del texto de los actos acusados, el 28 de abril de 1996 la actora no demostró la exportación de los bienes producidos con los importados temporalmente (folio 41). Es decir, que el presunto incumplimiento se produjo el 28 de abril de 1996 y como la vigencia de la garantía iba hasta el 27 de octubre de 1996, la Administración podía ordenar su efectividad, pues la declaratoria del siniestro o incumplimiento es independiente de la de la vigencia de la garantía. En consecuencia, el cargo de la demanda, relativo a la caducidad de la vigencia de la garantía, no está llamado a prosperar. Estima la Sala que asiste razón al a quo en cuanto a que el beneficiario de los programas Plan Vallejo adquiere no solo la obligación de exportar los productos finalizados, sino de DEMOSTRAR dentro de los plazos el cumplimiento de los programas, pues en esos términos otorgó la garantía personal, como ya se destacó anteriormente.

Y, precisamente NO DEMOSTRÓ dentro del plazo que sí había exportado los productos. Todo lo contrario, en escrito obrante a folios 46 a 55 del cuaderno principal admite que “Si bien es cierto que de acuerdo con las piezas procesales que aparecen en el expediente ….no aparecen pruebas suficiente que demuestren el cumplimiento de la obligación aduanera… nuestra empresa VISTA HERMOSA siempre ha sido cumplidora de sus obligaciones y en mi calidad de gerente no sé las razones por las cuales no se haya dado la información pertinente….como representante legal de la empresa VISTA HERMOSA, delegamos nuestras funciones a los empleados para que realicen su trabajo, razón por la cual hasta la fecha estábamos concientes de haber cumplido a cabalidad con las exigencias que generan los compromisos del sistema importación-exportación….”. Hace énfasis la Sala que en materia aduanera es relevante el aspecto relativo a la información del cumplimiento de las obligaciones aduaneras, conforme se infiere del texto de las disposiciones que consagran dichas exigencias. Así, la Sala en diversas providencias, entre ellas, en sentencias de 6 de septiembre de 1999 (Expediente núm. 5362, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa); 7 de septiembre de 2000 (Expediente núm. 6037, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola) y 8 de febrero de 2001 (Expediente núm. 5930, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), precisó en relación con una norma del Decreto 2666 de 1984, que de su contenido se extrae que una cosa es que los bienes exportados lleguen al exterior y otra

diferente que se acredite en tiempo tal llegada y que bajo esa distinción fáctica es como se deben interpretar las norma involucradas. También aduce la actora que ha debido hacérsele un requerimiento especial, empero la declaratoria de efectividad de una garantía per se no constituye una sanción, que amerite un trámite previo; además de que la actora, que por este aspecto reclama la violación del debido proceso, no señala la norma de carácter legal o reglamentario que consagre dicha exigencia y a la cual no se le haya dado cumplimiento por parte de la Administración. Así pues, debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN