CE-SECCION PRIMERA-76001-23-25-000-1998-01372-01(8864)-2006

GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION - Incumplimiento de poner a disposición de la Dian la mercancía: amparo sólo durante la vigencia de la póliza / POLIZA DE GARANTIA EN MATERIA ADUANERA - Ampara el riesgo de poner a disposición únicamente durante la vigencia de la garantía / DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO DE PONER A DISPOSICION - Nulidad al proferirse por fuera de la garantía Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a ser de propiedad de la Nación, y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación, que debe ser honrada por el importador inmediatamente después de la fecha de ejecutoria de la resolución de decomiso. Será, entonces, necesario determinar si esta fecha está comprendida dentro del término de vigencia de la garantía, puesto que el garante, en este caso el Asegurador, solamente toma a su cargo los riesgos que ocurran dentro de esta vigencia (arts. 1037-1, 1045 numerales 2 y 4, 1047-6 y 1057 Código de Comercio). La Póliza CDL 01-0243880923 fue expedida por CONFIANZA con el siguiente objeto y vigencia:

«OBJETO: GARANTIZAR EN DEBIDA FORMA LA OBLIGACIÓN DE PONER LA

MERCANCÍA A DISPOSICIÓN DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES, CUANDO EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO SE ORDENE

DECOMISO O SE PERMITA DECLARARLA BAJO UNA MODALIDAD DE IMPORTACIÓN. VIGENCIA: DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 1994 AL 29 DE DICIEMBRE DE 1995.» La Resolución 654 del 14 de septiembre de 1995, por la cual se dispuso el decomiso, quedó ejecutoriada el 29 de abril de 1996, hecho de la notificación personal de la Resolución 396 (25 de abril de 1996) que decidió resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella. Por lo tanto, la mercancía debió ser puesta a disposición de la DIAN dentro de los cinco (5) días siguientes, o sea, a más tardar el 7 de mayo de 1996. Lo anterior significa que el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la Administración la mercancía ocurrió el 7 de mayo de 1996, es decir fuera del término de vigencia de la garantía. Se impone, pues, revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, declarar la nulidad del numeral segundo de la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, en el cual se ordenó hacer efectiva la póliza CDL 01-0243880923.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-25-000-1998-01372-01(8864)

Actor: COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 26 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos por los cuales la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Administración de Buenaventura declaró el incumplimiento de una obligación aduanera y ordenó hacer efectiva una póliza.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 17 de septiembre de 1998 la COMPAÑÍA DE INVESIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996 mediante la cual la División de Fiscalización de la DIAN Buenaventura declaró el incumplimiento de una obligación y ordenó la efectividad de la garantía CDL 01 024 3880923 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 108 de 30 de enero de 1997, mediante la cual la Jefe de División de Fiscalización de la DIAN, al resolver el recurso de reposición, confirmó la anterior. 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 318 de 26 de mayo de 1997, mediante la cual la Jefe de División Jurídica de la DIAN confirmó la anterior al resolver el

recurso de apelación. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca el valor de las expensas del proceso. 1.2. Hechos Fueron planteados así:  J. GOMEZ & CIA. LTDA. importó al país una mercancía que fue aprehendida por la DIAN según Acta 192 de 15 de agosto de 1994 por no estar relacionada en el manifiesto de carga 100655, pese a que el agente marítimo GRAN MARÍTIMA LTDA. solicitó y obtuvo autorización para su descargue transitorio con el fin de ser reubicada dentro de la bodega del buque.  La División de Fiscalización de la DIAN formuló a J. GOMEZ & CIA. LTDA. el Pliego de Cargos 534 de 26 de septiembre de 1994, por la aprehensión de la mercancía no relacionada en el manifiesto de carga.  El 29 de septiembre de 1994 la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. y/o GRAN MARÍTIMA LTDA. constituyeron con la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., a favor de la DIAN, la póliza CDL 01-024-3880923 por veintiocho millones seiscientos sesenta y seis mil trescientos treinta y ocho pesos ($28’666.338,oo) con el fin de garantizar la obligación del importador de poner la mercancía a disposición DIAN si llegare a ordenarse su decomiso.  Por haberse constituido la garantía, la División de Fiscalización de la Administración Especial de Buenaventura autorizó la entrega de la mercancía aprehendida por medio de la Resolución 791 de 6 de octubre de

1994.  Por Resolución 654 de 14 de septiembre de 1995, el Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Buenaventura definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y ordenó su decomiso.  Con la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, la División Operativa declaró el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la DIAN la mercancía aprehendida y ordenó hacer efectiva la garantía constituida por FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. y/o GRAN MARÍTIMA LTDA.  Por Resolución 108 de 30 de enero de 1997 la División de Fiscalización decidió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996.  Mediante Resolución 318 de 26 de mayo de 1998, la División Jurídica de la Administración Local de Aduanas de Buenaventura decidió el recurso de apelación y confirmó la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 2º, 4º, 6º, 23, 29, 84, 84, 90, 209 y 228 de la Constitución Política; 2º, 3º, 7º, 27, 83, 84, 85 y 132 del CCA; la Ley 17 de 4 de febrero de 1991; 981, 982, 1008, 1606 del C. de Co.; 4º y 5º del

Decreto 1105 de 1992; 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 y 6 de la Instrucción 0027 de 9 de septiembre de 1992; 3º, 4º, 9º, 12, 13, 63, 64, 72 y 82 del Decreto 1909 de 1992; 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución 371 de 30 de diciembre de 1992 y 1º y 2º del Decreto 1800 de 1994. La Administración, al proferir los actos administrativos acusados por fuera de los términos legales, vulneró el principio de eficacia establecido en el artículo 63 del Decreto 1909 de 1992 y el debido proceso garantizado por el artículo 29 de la Constitución Política, pues la vigencia de la póliza había expirado al momento de ordenarse su efectividad. La DIAN declaró solidariamente responsables a importador y transportador por no relacionar la mercancía en el manifiesto de carga, sin tener en cuenta que fue descargada transitoriamente, previa autorización suya, y no permitió su reexportación.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la garantía constituida a su favor mediante póliza CDL-01-024-3880923 de 29 de septiembre de 1994 de la Compañía Aseguradora de Fiazas S.A., se hizo exigible desde el momento en que J. GOMEZ & CIA LTDA. incumplió su obligación de poner a disposición de la Administración la mercancía decomisada. Ante esta

omisión, la DIAN declaró el incumplimiento y ordenó la efectividad de la póliza por Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996. Los actos administrativos acusados fueron expedidos oportunamente, cumpliendo los términos fijados en la ley y notificados en debida forma a la actora para que pudiese controvertirlos. 2.2. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. guardó silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que la aprehensión y decomiso de la mercancía se llevaron a cabo con fundamento en el régimen aduanero, pues la actora, por no haber relacionado la mercancía en el manifiesto de carga cometió infracción aduanera y como consecuencia, se le impuso la sanción.

Consideró que la póliza se constituyó sin perjuicio de la aprehensión de la mercancía y su eventual decomiso. Sostuvo que importador y transportador son responsables de relacionar la totalidad de la mercancía en el manifiesto de carga. Y, por tanto, el pliego de cargos se formuló contra el importador, quien además incumplió con su obligación de ponerla a disposición de la DIAN.

III. EL RECURSO DE APELACION Para sustentar su inconformidad la actora plantea que la póliza CDL 01-0243880923, cuya efectividad se ordenó mediante los actos acusados, se encuentra prescrita, por haber transcurrido más de dos años desde el momento en que la DIAN tuvo conocimiento de los hechos hasta la fecha en que exigió su cumplimiento. La obligación del importador de entregar de la mercancía fue

sustituida y respaldada por la póliza. La Administración, al resolver los recursos interpuestos por la actora contra la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, impuso la sanción establecida en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, derogado por el artículo 5º del Decreto 1960 de 1997 que establece otra sanción. El pliego de cargos y los actos administrativos que resolvieron los recursos se expidieron por fuera de los términos establecidos en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La DIAN sostuvo que los actos demandados se fundamentaron en las normas vigentes cuando ocurrieron los hechos. El procedimiento se adelantó con sujeción a las normas aduaneras.

La Aseguradora otorgó la póliza para el término del 29 de septiembre de 1994 y al 29 de septiembre de 1995. La ocurrencia del riesgo asegurado, o sea, el incumplimiento tuvo lugar dentro del término asegurado, luego la Administración al proferir la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996 con que ordenó el decomiso de la mercancía y dispuso hacer efectiva la garantía, lo hizo dentro del término de vigencia de la póliza. La finalidad de los Decretos 2666 de 1984, 1909 de 1992, 1800 de 1994 y 2685 de 1999, y de las disposiciones que los adicionan o modifican es controlar las importaciones y las exportaciones. En este sentido, para determinar las infracciones, se requiere adelantar la correspondiente investigación, ceñida al

debido proceso, acatando todas y cada una de las etapas previstas por la ley. 4.2. La actora no alegó de conclusión.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según Acta 192 de 15 de agosto de 1994 la DIAN aprehendió nueve (9) contenedores transportados por la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., entre los cuales se encontraba el TRIU-429374-3 de propiedad de J. GOMEZ Y CIA LTDA., que no estaba relacionado en el manifiesto de carga

100655. Por Oficio 409 DC de 6 de octubre de 1994 la División de Comercialización de la Administración Especial de Buenaventura autorizó constituir garantía bancaria o de compañía de seguros en lugar de la mercancía aprehendida, por valor de veintiocho millones seiscientos sesenta y seis mil trescientos treinta y ocho pesos ($28’666.338,oo). El 29 de septiembre de 1994 se constituyó la póliza 3880923 de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. con vigencia hasta el 29 de diciembre de 1995, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. y/o GRAN MARITIMA LTDA. a favor de la DECLARACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – ADUANA BUENAVENTURA; su objeto es «Garantizar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando en el proceso administrativo se ordene decomiso o se permita declararla bajo una modalidad de importación.»

Con la Resolución 791 de 6 de octubre de 1994, la División de Fiscalización autorizó la entrega de la mercancía embalada en el contenedor TRIU 429374-3 descrito en el Acta de Aprehensión 192 (15 de agosto de 1994) de propiedad de J. GOMEZ & CIA LTDA, por haberse constituido de garantía en su reemplazo. Mediante Resolución 654 de 14 de septiembre de 1995, la DIAN definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y ordenó al importador «poner a disposición de la Administración dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, la mercancía aprehendida, so pena de hacer efectiva la garantía constituida en su reemplazo». Por la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, la División de Fiscalización declaró el incumplimiento de la obligación impuesta en la resolución anterior y ordenó hacer efectiva la garantía constituida mediante la póliza CDL 01-0243880923 de 29 de septiembre de 1994. La controversia se contrae a determinar si podía la DIAN ordenar la efectividad de la póliza de cumplimiento constituida para garantizar el cumplimiento de la obligación aduanera de poner a su disposición la mercancía una vez ordenado el decomiso. El acto acusado contiene dos decisiones: la declaración de incumplimiento de la obligación, y la orden de hacer efectiva la póliza que garantiza su cumplimiento. La inconformidad de la actora se refiere a la segunda decisión, luego la Sala entrará a su estudio. La acusación consiste en que los actos fueron expedidos por fuera del término de

vigencia de la garantía. La actora sostiene que los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 1994, cuando fue aprehendida la mercancía, y que la Administración debió declarar el incumplimiento de la obligación dentro del término de vigencia de la garantía, o sea, en ningún caso después del 29 de diciembre de 1995. El artículo 79 del Decreto 1909 de 1992 (modificado por el art. 2.° del Decreto 2614 de 1993), titulado «GARANTÍA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSIÓN», autoriza a la DIAN para entregar al importador la mercancía aprehendida, si previamente se otorga de una garantía por el valor aduanero de esta. Si la mercancía no fuere legalizada o si se ordenare su decomiso, pasará a poder de la Nación una vez quede en firme la resolución que así lo disponga. El tenor de las normas es como sigue:

«ARTÍCULO 79. GARANTIA EN REEMPLAZO DE LA APREHENSION.

Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituída por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan. ARTICULO 80. DECOMISO. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este Decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga.»

Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a ser de propiedad de la Nación, y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación, que debe ser honrada por el importador inmediatamente después de la fecha de ejecutoria de la resolución de decomiso. Será, entonces, necesario determinar si esta fecha está comprendida dentro del término de vigencia de la garantía, puesto que el garante, en este caso el Asegurador, solamente toma a su cargo los riesgos que ocurran dentro de esta vigencia (arts. 1037-1, 1045 numerales 2 y 4, 1047-6 y 1057 Código de Comercio). La Póliza CDL 01-024-3880923 fue expedida por CONFIANZA con el siguiente objeto y vigencia:

«OBJETO: GARANTIZAR EN DEBIDA FORMA LA OBLIGACIÓN DE

PONER LA MERCANCÍA A DISPOSICIÓN DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, CUANDO EN EL PROCESO

ADMINISTRATIVO SE ORDENE DECOMISO O SE PERMITA

DECLARARLA BAJO UNA MODALIDAD DE IMPORTACIÓN.

VIGENCIA: DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 1994 AL 29 DE DICIEMBRE DE 1995.» La Resolución 654 del 14 de septiembre de 1995, por la cual se dispuso el decomiso, quedó ejecutoriada el 29 de abril de 1996, hecho de la notificación personal de la Resolución 396 (25 de abril de 1996) que decidió resolvió el recurso

de reconsideración interpuesto contra aquella. Por lo tanto, la mercancía debió ser puesta a disposición de la DIAN dentro de los cinco (5) días siguientes, o sea, a más tardar el 7 de mayo de 1996. Lo anterior significa que el incumplimiento de la obligación de poner a disposición de la Administración la mercancía ocurrió el 7 de mayo de 1996, es decir fuera del término de vigencia de la garantía. Se impone, pues, revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, declarar la nulidad del numeral segundo de la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, en el cual se ordenó hacer efectiva la póliza CDL 01-0243880923. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia proferida el 26 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, DECLÁRASE la nulidad del numeral segundo de la Resolución 1123 de 27 de noviembre de 1996, mediante el cual ordenó hacer efectiva la póliza CDL 01-0243880923; así como las Resoluciones 108 de 30 de enero y 318 de 26 de mayo de 1997 que decidieron los recursos en cuanto confirmaron la anterior. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la

Sala en la sesión del 30 de marzo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFíA SANZ TOBÓN