CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-1997-23875-01-2005

AGENCIA COMERCIAL - Los administradores o directores carecen de poder para representarla excepción para fines judiciales / RECURSOS EN VIA GUBERNATIVA - Presentación por el representante legal o apoderado: agencia comercial / SUCURSAL - Sus administradores tienen facultad de representación / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - No se cumple este presupuesto cuando quien interpone los recursos no es representante Sobre el particular es pertinente reiterar lo afirmado en fallo anterior de esta misma Sección en un caso similar de la misma sociedad demandante, en el cual se dijo: “Según se lee en las Resoluciones antes citadas, la DIAN no dio trámite a los recursos porque fueron interpuestos por la Administradora de la Agencia de la actora en Buenaventura y no por el representante legal de ésta. El apoderado de la actora en la demanda aduce que la decisión de rechazar los recursos viola los artículos 3º y 52 del C.C.A., en concordancia con el artículo 49 del C. de P.C., ya que en la agencia de una sociedad en la que no se haya constituido apoderado para representarla, la representación recae en el Director de la Agencia. Estima la Sala que en este aspecto no le asiste razón a la demandante, por lo siguiente: El artículo 264 del Código de Comercio, norma esta que tuvo en cuenta la DIAN para rechazar los recursos, prevé que “Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla”. Ahora bien el artículo 49 del C. de P.C. establece lo que se denomina la “representación judicial” para las agencias en cabeza de su Director.

Es pertinente traer a colación el aparte de la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 12 de mayo de 1977, con ponencia del Magistrado Alberto Ospina Botero, publicado en el Código del Comercio comentado de LEGIS, pág. 184, en la cual se dijo: ”Cuando el Código de Comercio actual reglamentó lo relacionado con las sucursales y agencias y dijo de las primeras que son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales, administradas por mandatario con facultades para representarlas (artículo 263) y expresó respecto de las segundas que son establecimientos de comercio cuyos administradores carecen de poder para representarlas, aludió, en términos generales, a un criterio de distinción entre unas y otras, pero en manera alguna quiso eliminar la representación judicial establecida para las agencias en las eventualidades de que trata el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil”. Es decir, que para fines judiciales el Director de la Agencia tiene la representación de la sociedad, no así para otros fines distintos de aquéllos, como los que concurren en la vía gubernativa, que es una instancia administrativa. De tal manera que para que pudieran interponerse válidamente los recursos y, en especial, el de apelación, que procedía contra el acto principal, era menester que fuera presentado el escrito contentivo del mismo por el representante legal de aquélla, o su apoderado, conforme lo previene el artículo 55 del Decreto 755 de 1990 invocado también por la DIAN como sustento del rechazo de los recursos. Al no haberse dado esta circunstancia, se abrió paso al rechazo, lo cual pone de

manifiesto que no se agotó la vía gubernativa y, por lo mismo, que no se cumplió con este presupuesto de procedibilidad de la acción, lo que impone la revocatoria de la sentencia apelada para disponer, en su lugar, un pronunciamiento inhibitorio”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 22 de julio de

2000. Radicación 5651. C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., mayo cinco (5) del año dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-2387501

Actor: TRANSPORTES SANCHEZ POLO Y CIA. LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 24 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES La Compañía TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO Y CIA. LTDA. en su calidad de transportista demandó la Resolución 000902 de septiembre 30 de 1996 proferida por la Jefe de la División de Fiscalización Administrativa Especial de Buenaventura, por medio de la cual se declaró “...incumplida por la Sociedad

Transportes Sanchez Polo & Cía. Ltda. la obligación de finalizar el Tránsito Aduanero 002375 del 23 de mayo de 1995 dentro del plazo autorizado y que fue garantizada con póliza global N° 9463716 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A. El valor del incumplimiento asciende a la suma de $10’428.189. También se solicita la nulidad de las Resoluciones 00101 del 30 de enero de 1997 y 00377 del mismo año. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se ordene el restablecimiento del derecho liberando a la demandante de la pena que se le pretende cobrar por el supuesto incumplimiento del término de la finalización del tránsito aduanero de la mercancía. Que se declare que la sociedad Sánchez Polo & Cía. Ltda. cumplió con la obligación de tránsito aduanero dentro del plazo señalado. Que se ordene a la entidad demandada la devolución a la sociedad demandante de la póliza global 9463716 de la Compañía Seguros del Estado. Que en el evento que Transportes Sánchez Polo & Cía. Ltda. y/o la Compañía de Seguros del Estado, sea constreñida a cancelar la sanción, se condene a la demandada a reintegrar las sumas canceladas. Que en el evento anterior, se condene a la entidad demandada a reconocer intereses a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Bancaria, desde el momento en que se haga efectivo el pago hasta cuando se haga el reintegro. Que se decrete que la sociedad demandante está a paz y salvo con el fisco

nacional por concepto de sus obligaciones como transportista en relación con la DTA 002375. Que se condene a la entidad demandada a adecuar la sanción impuesta a Transportes Sánchez Polo & Cía. Ltda. a las cuantías establecidas en el artículo 17 del Decreto 2615 de 1993, en los términos en que fue modificado por el Decreto 372 de 1994. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

HECHOS.

ALMACENAR S.A., en su condición de declarante, presentó declaración de tránsito aduanero ante la Aduana de la ciudad de Buenaventura, con número 002375 y fecha de aceptación 23 de mayo de 1995, con plazo máximo de realización el 5 de junio de 1995. La Aduana de destino establecida en la D.T.A. fue la Zona Aduanera Compañía Colombiana Automotriz de la ciudad de Bogotá. Conforme lo declarado, la mercancía objeto del tránsito aduanero era “partes y piezas para ensamble de campero Mitsubishi”. Se constituyó póliza general de cumplimiento 9463717 expedida por Seguros del Estado S.A. por valor de $150’000.000. La Sociedad Transportes Sánchez Polo y Cía. Ltda. con uno de sus vehículos cumplió cabalmente con su obligación de transportar las mercancías entre las ciudades de Buenaventura y Medellín. La mercancía amparada por la D.T.A. 002375 fue entregada a satisfacción e introducida a la aduana de destino Zona Aduanera Compañía Colombiana Automotriz el 2 de junio de 1995 antes del vencimiento del plazo máximo de

realización. Los funcionarios autorizados de la citada aduana de destino recibieron la mercancía y consecuencialmente procedieron a formalizar los correspondientes documentos. Como se indicó, la mercancía culminó su régimen de tránsito mediante su introducción a la citada zona aduanera en la ciudad de Bogotá el 2 de junio de 1995. La División de Fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas Especial de Buenaventura, mediante Resolución 00902 de septiembre de 1996, resolvió declarar el incumplimiento del tránsito aduanero y hacer efectiva la póliza global expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. y constituída a favor de la Nación. Interpuestos los recursos de reposición y apelación, mediante Resolución 00101 del 30 de enero de 1997, la Jefe de la División de Fiscalización rechazó el recurso de reposición y el subsidiario de apelación interpuesto. El 11 de febrero de 1997, la sociedad demandante presentó recurso de queja contra esta decisión y mediante acto administrativo 00377 del 10 de abril de 1997 se resolvió el recurso de queja dejando ejecutoriado el acto demandado. b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Se consideran violadas las siguientes disposiciones: Artículos 13, 29, 83, 84, 90 y 209 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A. numeral 3.6, 6, 7, 8 de la Resolución 3333 de 1991 “por medio de la cual se establece el procedimiento aduanero”; Artículos 119, 290 del Decreto 2666 de

1984; artículo 9 del Decreto 2402 de 1991; artículos 12, 61, 62, 63, y 64 del Decreto 1909 de 1992; artículos 16 y 17 Decreto 2615 de 1993; artículo 16 de la Resolución 0371 de 1992; 25 y 50 de la Resolución 1794 de 1993. Concepto de la Violación. - Se desatendió el debido proceso en la medida en que sin fórmula de juicio, la DIAN de Buenaventura procedió a condenar a Transportes Sánchez Polo & Cía. Ltda. sin antes haberla oído y vencido en juicio, aplicándole el máximo rigor y haciendo caso omiso de las pruebas, explicaciones y justificaciones que se presentaron en la instancia gubernativa. - Se desconoció la presunción de buena fe pues a la sociedad demandante no solo se la ha privado del beneficio de la buena fe sino que además la administración no ha querido ver la palmaria realidad fáctica en el sentido de que la mercancía en tránsito entró físicamente a la aduana autorizada de Bogotá el 2 de junio, es decir, cuatro días antes del vencimiento del plazo concedido y ese día se hizo el “sobordo” de la documentación. La mala fe sólo se explica en el actual sistema de la DIAN que asigna “Comisión” sobre las sanciones que impongan los funcionarios. A pesar de que en poder de la administración se encuentran los documentos que acreditan el satisfactorio cumplimiento del tránsito aduanero, los funcionarios se pegan de una información errónea expedida por el Jefe de Grupo de Registro de Documentos de viaje

reñido con la realidad y que se desvirtúa con las constancias y sellos que aparecen en el cuerpo del D.T.A. 002375 para mantener la sanción injustamente impuesta. - La actuación de la DIAN ha sido totalmente reñida con los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, desconociendo la realidad mostrada por la sociedad demandante. Con la expedición de los actos atacados, la DIAN Buenaventura olvidó el objeto de los cometidos estatales y se centró en buscar el beneficio fiscal con la imposición de una sanción ilegal, arbitraria y confiscatoria. - Se desconoció el artículo 2 del C.C.A y se incurrió en abuso de poder. La DIAN de Buenaventura se abstuvo de reconocer los argumentos del transportista en el sentido de constatar que la D.T.A. se cumplió el 2 de junio de 1995, siendo el plazo máximo el 5 de junio de 1995. Con el pretexto del debate insustancial sobre si el recurso fue o no presentado por quien tenía la competencia para hacerlo desdeña lo sustancial sobre la circunstancia del cabal cumplimiento del tránsito aduanero. - Error de derecho constitutivo de violación por falsa interpretación o interpretación errónea de la Resolución 3333 de 1991: Esta norma señala en el numeral 3.6 que el tránsito debe finalizarse dentro de los quince días siguientes a la fecha de autorización. Dispone que la cancelación del tránsito se efectuará con la presentación conforme de la mercancía en la Aduana de Destino y la devolución de la garantía procederá mediante la entrega de la Declaración de Tránsito correspondiente en la Aduana de Partida o mediante la

comunicación oficial de la Aduana de Destino a la Aduana de Partida. Se omitió el reporte contemplado en el numeral 3.6 de la Resolución 3333 de 1991 que habría servido para rectificar el error en relación con las circunstancias de llegada de la mercancía y así se habría economizado el desgaste administrativo y judicial. Dado que el tránsito aduanero en relación con la D.T.A. 002375 en los términos de la Resolución 33333 de 1991 se cumplió dentro del término estipulado, fuerza concluír que la Resolución 000902 de septiembre de 1996, así como la Resolución 000101 de enero de 1997 y la Resolución 00377 del mismo año, deben ser declaradas nulas. - Se inaplicó el artículo 9 del Decreto 2402 de 1991 pues si la mercancía fue presentada dentro del plazo concedido y la obligación de la Aduana de Destino era la de transmitir oficiosamente a la Aduana de Partida la información sobre la llegada de la mercancía en tránsito, si se cometió un error, la misma administración tenía la obligación de subsanarlo y no lo hizo. Hay falsa motivación pues se está desconociendo el hecho palmario de que el transportador presentó la mercancía en la Aduana de Destino el 1 de Junio de 1995 y radicó la D.T.A. el 2 de junio de 1995, en fecha anterior al vencimiento del plazo máximo de realización del tránsito aduanero y, por tanto, debe reconocerse que el transportador cumplió con su obligación de presentar las mercancías en la Aduana de Destino dentro del plazo establecido.

• Se está aplicando una sanción por una conducta contraevidente que no está tipificada como infracción y además, la pena impuesta no guarda ninguna proporción frente a la omisión que se le endilga a la sociedad demandante.

La falta disciplinaria tiene que estar previamente tipificada y en el proceso sancionatorio debe hacerse una valoración de la conducta, para evaluar, no solo su antijuridicidad, sino el grado de culpabilidad que le cae al sujeto pasivo o a sus agentes. Siendo que la sanción impuesta sin fórmula de juicio y en total desconocimiento de la realidad fáctica y de la normatividad aplicable, ha desbordado infinitamente los parámetros establecidos, corresponde declarar la nulidad de los actos demandados. Si la conducta no es objeto de sanción administrativa fuerza concluír que la DIAN no era competente para sancionar. Los actos demandados están viciados de nulidad al desconocer la garantía de cumplimiento que se está haciendo efectiva. En el presente caso, se cumplió cabalmente pues la mercancía se presentó en la aduana de destino en la fecha prevista y los derechos aduaneros fueron oportunamente cancelados. No es posible que la DIAN haga entonces efectiva la póliza pues no se produce ninguno de los dos eventos de incumplimiento que la ley señala como objeto de esa garantía. La demanda fue adicionada en el sentido de señalar que hasta la expedición del Decreto 2295 de 1996, no existía norma que regulara el procedimiento sancionatorio. Este decreto viene a suplir el vacío normativo que existía en materia de régimen sancionatorio por incumplimiento del régimen de tránsito

aduanero. El artículo 20 de este decreto regula lo relativo al incumplimiento del régimen por parte de las empresas transportadoras y señala: “Se entenderá que el régimen no ha finalizado y por lo tanto dará lugar a la exigibilidad de la garantía por un monto de treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de este decreto cuando: (...) f) La empresa transportadora no entregue la mercancía al depósito habilitado al cual tiene consignada o al usuario operador de la zona franca industrial de bienes y servicios dentro del término autorizado por la Aduana de Partida. Si la mercancía es entregada dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha en que venció el plazo autorizado, la garantía se hará efectiva por diez salarios mínimos mensuales legales vigentes..”. El Decreto 2295 de 1996 deroga los artículos 112 a 137 inclusive del Decreto 2666 de 1984. Para la época en que se sancionó a la empresa Transportes Sánchez Polo y Cia. Ltda. no existía norma que autorizara la sanción. En el año de 1996 solo existía el estatuto disciplinario aduanero contenido en el Decreto 2615 de 1993. Si se revisan nuevamente los hechos en que se funda la demanda, se puede comprobar que la mercancía fue presentada en la Aduana de Destino el 1 de junio y se radicaron los documentos el 2 de junio de 1995 en fecha anterior al vencimiento del plazo máximo de realización del tránsito aduanero. La violación del debido proceso se manifiesta aún más si se mira que en la fecha de

ocurrencia de los acontecimientos no existía norma que permitiera a la administración aplicar el máximo de rigor al sancionar haciendo efectiva la garantía en una proporción caprichosa con una fórmula desconocida. Coadyuvancia. Seguros del Estado coadyuvó los argumentos expuestos por el demandante y agregó la violación directa de los artículos 1072 del Código de Comercio según el cual, “se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado” y 1088 del mismo código. Afirma el coadyuvante que la mercancía fue entregada en la Aduana de Destino, Zona Aduanera de la Compañía Colombiana Automotriz, dentro del término autorizado (junio 1 de 1995) tal como se puede observar en el D.T.A. 0002375 del 23 de mayo de 1995.

Y agrega: “En tal sentido, si no se realizó el riesgo (incumplimiento del régimen de transporte aduanero) no existe el siniestro y es en ese orden de ideas no puede declararse la afectación de la póliza en cuantía alguna.

La violación de la norma se concreta, cuando la Administración ordena hacer efectiva la póliza CU DL 9463716 a través de la Resolución 00902 de septiembre 30 de 1996, declarando el siniestro, con fundamento en un riesgo que nunca se realizó. Es evidente, pues, que el afianzado cumplió con el régimen, dentro del término concedido por la ley y que por un desorden administrativo de no ubicación oportuna de documentos dentro de la Administración, se incurrió en una actuación indebida.

c. La defensa del acto acusado La Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda en los siguientes términos: Como se puede observar, el D.T.A 002375, tenía vigencia del 29 de mayo de 1995 al 5 de junio del mismo año y de acuerdo con la comunicación del 5 de junio de 1995, el jefe de registro de documentos de viaje de la Administración especial de Operación Aduanera de Bogotá comunicó que a pesar de ser avisado el tránsito aduanero, este no fue reportado a esa dependencia o sea que no se hizo presentación conforme de la mercancía dentro del plazo establecido y obligatorio que se concedió. El actor anexa documentos que pretende hacer valer como prueba de llegada de la mercancía a su destino pero no son suficientes puesto que estos documentos mientras no estén debidamente presentados a la autoridad competente no son válidos para avalar el cumplimiento del régimen. En cuanto a la interposición de los recursos, a la luz de las normas especiales que regulan el procedimiento aduanero, los recursos deben presentarse por escrito, dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado. En el caso de la sociedad demandante, los recursos interpuestos contra la Resolución 000902 del 30 de septiembre de 1996, no fueron interpuestos con las formalidades legales por el representante legal o su apoderado, tal y como lo explican los funcionarios competentes en las providencias proferidas. Además, el acto administrativo que resolvió de fondo la actuación en contra del mismo no fue impugnado en debida forma y por tanto quedó en firme sin que se hubiese agotado vía gubernativa.

Esto da lugar a que se planteé la excepción de inepta demanda al no agotar debidamente la vía gubernativa y la excepción de caducidad de la acción puesto que el término para incoar la acción se contaría a partir de la firmeza del acto que definió la situación particular y concreta con la declaratoria del incumplimiento del régimen aduanero y la efectividad de la garantía que respaldaba el D.T.A. Excepciones. Inepta demanda. Caducidad de la acción. IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo del 24 de octubre de 2003, denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: En cuanto a la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, se anota que mediante Resolución 000101 de enero 30 de 1997, el Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, rechazó el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación interpuesto contra la Resolución 00902 de septiembre 30 de 1996 proferida por el Jefe de la División de Fiscalización de la Administración Especial de Buenaventura, por cuanto los recursos interpuestos contra el acto administrativo que declara el incumplimiento del régimen y decide hacer efectiva la garantía, no cumplieron con los requisitos procesales, al ser presentados por la administradora de la agencia de la sociedad demandante en Buenaventura que no acreditó la calidad de representante legal de la parte actora. Contra la decisión se interpuso recurso de queja que fue resuelto mediante

Resolución 000377 de abril 10 de 1997, confirmando la Resolución 000101 de 1997. Finalmente el a quo no se pronunció respecto de la excepción de caducidad planteada en la contestación de la demanda. La demandante pretende la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero 002375 del 23 de mayo de 1995 y se hizo efectiva la garantía expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A. por cuanto no se demostró ante la DIAN la finalización del régimen de continuación del viaje dentro del plazo señalado. Conforme a los antecedentes de la actuación, el consignatario, a través del intermediario aduanero ALMACENAR S.A, solicitó el tránsito de la mercancía amparada con documento de Tránsito Aduanero aceptado con el N° 002375 de mayo 23 de 1995 con un plazo máximo de realización el día 5 de junio de 1995 ante la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Buenaventura, con el fin de trasladar a la Aduana de destino de Bogotá, Zona Aduanera CIA. COL. AUTOMOTRIZ S.A. la mercancía consistente en nueve cajas conteniendo partes y piezas para ensamble de campero MITSUBISHI. La Compañía transportadora constituyó póliza global con la Compañía de Seguros del Estado con el objeto de amparar la obligación de finalizar el régimen de tránsito dentro del plazo autorizado y/o el pago de los tributos aduaneros que se derivaran del incumplimiento.

El 24 de mayo de 1995, la Administración de Impuestos y Aduanas de Buenaventura informó a la Aduana de Destino (Cali) la aceptación del DTA de mayo 23 de 1995, para efecto de que se certificara sobre el recibo de la mercancía. El Jefe del Grupo de Registro de documentos de Viajes de la Administración de Operación Aduanera de Bogotá, informó: “que si bien fue avisada la salida del DTA 2375, no se había presentado a 5 de junio de 1995 a esa administración”. Mediante Resolución 000902 del 30 de septiembre de 1996, se declaró el incumplimiento de la obligación contraída por la sociedad TRANSPORTES SAHCHEZ POLO & CIA. LTDA. de finalizar el tránsito aduanero 002375 del 23 de mayo de 1995, dentro del plazo autorizado y se hizo efectiva la póliza global expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A constituída a favor de la DIAN . Respecto a la violación del debido proceso, por haberse hecho caso omiso a las pruebas presentadas en la instancia gubernativa, el a quo precisó que en este caso la norma aplicable es el artículo 41 de la Resolución 4324 de 1995, expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, que prevé que para la efectividad de las garantías, la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros y no supedita tal declaración a la formulación previa de

un pliego de cargos. Se aduce violación al principio de la buena fe argumentando que la administración no ha querido ver la realidad en el sentido de que la mercancía en tránsito entró físicamente a la Aduana autorizada de Bogotá, el 2 de junio, es decir, cuatro días antes del vencimiento del plazo concedido. Estimó el a quo que las apreciaciones son equivocadas en virtud de que el DTA 002375 tenía vigencia del 23 de mayo de 1995 hasta el 5 de junio del mismo año y según comunicación de esa fecha, se comunica que a pesar de ser avisado el tránsito aduanero, éste no fue reportado o presentado a esa dependencia. El hecho de que la accionante manifieste que la mercancía de tránsito entró físicamente a la Aduana de Destino el 2 de junio de 1995, no constituye soporte para desvirtuar la actuación administrativa ya que no se hizo presentación legal de la mercancía dentro del plazo concedido. -Nulidad por atipicidad de la conducta imputable al contratista, por violación del debido proceso y por falsa motivación: El a quo no encontró asidero legal respecto de estos cargos por cuanto la Resolución 4234 de agosto 10 de 1995 regula un procedimiento administrativo y su artículo 41 corresponde a las garantías que deben otorgarse en los asuntos aduaneros, lo cual no comporta necesariamente un asunto sancionatorio, sino de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del Estado, en las operaciones relativas a tales asuntos. La sociedad actora no ha dado cumplimiento a las mencionadas obligaciones y la administración debía declarar el incumplimiento del régimen y hacer efectiva la

garantía constituída para respaldar el cumplimiento de las obligaciones del tránsito aduanero autorizado, actuación que se encuentra conforme con lo ordenado en los artículos 25 y 45 de la Resolución 1794 de 1993. Concluye el a quo afirmando que la actuación estuvo ajustada a la legalidad. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandante impugnó el anterior fallo sustentándolo en la siguiente forma: Se solicita la revocatoria del fallo anterior por cuanto, es un hecho admitido por la entidad demandada, que el transporte de la mercancía autorizada con la DTA 2375 de 1995, sí culminó su tránsito aduanero en la Compañía Colombiana Automotriz en Bogotá el 1 de junio y que para efectos de obtener la devolución de la garantía, los documentos que acreditaban el cabal cumplimiento del tránsito aduanero se radicaron el 2 de junio en Bogotá. La afirmación del Tribunal en el sentido de que la norma aplicable es el artículo 41 de la Resolución 4324 de 1995 hace más ostensible la violación del debido proceso por cuanto, acaso no se requiere que el juzgamiento se realice con base en leyes preexistentes al acto que se imputa? La resolución a que se refiere la Sala fue expedida el 10 de agosto de 1995 y el tránsito aduanero culminó el 2 de junio de 1995. El Tribunal no analizó las pruebas que demuestran que sí se cumplió a cabalidad el tránsito aduanero y además, que no existía norma que estableciera que la conducta imputable era pasible de sanción ni tampoco existía un procedimiento

sancionatorio hasta la posterior expedición del Decreto 2295 de 1996. También se disiente de la apreciación hecha por el Tribunal respecto de la violación del principio de la buena fe. La obligación de comunicar el arribo de tránsitos amparados por éste régimen gravita en cabeza del funcionario de la DIAN, quien mediante oficio 00445 del 5 de junio de 1995, radicado el 18 de julio de 1995 reportó en forma errada que a esa fecha el tránsito aduanero no se había presentado a la Administración de Aduanas. Resulta claro que el funcionario de la DIAN actuó con negligencia. La mercancía fue presentada en la Aduana de Destino el 1 de junio y se radicaron los documentos el 2 de junio de 1995, una fecha anterior a la del vencimiento del plazo máximo de realización del tránsito aduanero. Transportes Sánchez Polo sí cumplió con el régimen de tránsito aduanero ya que los documentos fueron radicados el 2 de junio de 1995 como se observa en el sello estampado por funcionarios de aduana en la DTA 002375. Además, la invocación legislativa contenida en el Decreto 2295 del 18 de diciembre de 1995, es confirmatorio de que anteriormente no se tenía previsto expresamente un régimen sancionatorio, presupuesto que demuestra que sólo hasta ahora se lo introdujo. Para la época en que irregularmente fue sancionada la demandante, no existía norma que autorizara la sanción, vulnerándose así el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

En primer lugar debe la Sala referirse a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada y sobre la cual el Tribunal finalmente no decidió, limitándose a transcribir las normas que regulan lo relativo a los requisitos para la interposición de los recursos. En efecto, mediante Resolución 00101 del 30 de enero de 1997, la DIAN resolvió rechazar el recurso de reposición y subsidiariamente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 00902 de 1996 por haberse interpuesto por quien no tenía la calidad de representante legal de la sociedad, ya que fue interpuesto por la Administradora de la Agencia Transportes Sánchez Polo & Cía. Ltda. quien dijo actuar en representación de la sociedad Transportes Sánchez Polo y Cía. Ltda. Sobre el particular es pertinente reiterar lo afirmado en fallo anterior de esta misma Sección en un caso similar de la misma sociedad demandante, en el cual se dijo: “Como quiera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 del C.C.A., para acudir ante esta Jurisdicción en demanda contra un acto particular que pone fin a una actuación administrativa es presupuesto sine qua non el previo agotamiento de la vía gubernativa