CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-1999-01435-01(8633)-2005

IMPORTACION TEMPORAL DE CORTO PLAZO - Conversión a importación ordinaria: contabilización de 6 meses como endeudamiento externo / INFRACCION CAMBIARIA - Contabilización en importación temporal convertida en ordinaria a partir de la modificación de la modalidad de importación La actora inicialmente importó la mercancía bajo la modalidad de importación temporal de corto plazo el 27 de mayo de 1995 y el 2 de junio de 1995 (folio 43 cuaderno núm. 2). Luego, conforme al contenido de las normas antes reseñadas (decreto 1909/92 artículos 39 y 40) se colige que tenía un plazo máximo de 9 meses para reexportarla, esto es hasta el 27 de febrero de 1996 y el 2 de marzo de 1996. Sin embargo, optó por la importación ordinaria, razón por la que presentó declaración de importación el 15 de marzo de 1996. De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1909 de 1992, “Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, deberá modificarse en este aspecto la modalidad de importación antes del vencimiento del plazo, pagando los tributos aduaneros ...”. En este caso, como ya se dijo, la actora decidió dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, razón por la que presentó la correspondiente declaración de importación, por lo que, conforme al artículo 46, literal b), del citado Decreto 1909, se terminó la importación temporal y a partir de esta fecha considera la Sala, comenzaría a contarse el término de 6 meses

para cumplir la obligación cambiaria que se le exige en los actos acusados. Como la DIAN comenzó a contar el plazo desde el conocimiento de embarque, fecha para la cual la actora no había hecho uso de su derecho a importar ordinariamente la mercancía pues estaba sometida al régimen de importación temporal, desde esta perspectiva los actos acusados están viciados de nulidad, en cuanto aplicaron indebidamente el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-01435-01(8633)

Actor: IMECOL LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 5 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 5 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de las Resoluciones núms. 0087 de 15 de julio de 1998, expedida por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cali y 0052 de 5 de marzo de 1999, de la División Jurídica de la misma entidad, que impusieron a la actora una multa por infracción al régimen cambiario.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad IMECOL LTDA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se declare la nulidad del pliego de cargos núm. 00001 de 15 de mayo de 1997; y de las Resoluciones núms. 0087 de 15 de julio de 1998 y 0052 de 5 de marzo de 1999, expedidas por la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, que impusieron a la actora sanción de $10’642.209.oo por infracción al Régimen de Cambios. I.2-. La demandante señaló como normas violadas los artículos 2o, 4o, 23, 83, 228, y 363 de la Constitución Política; 3º, 5º a 12, 27, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 39 a 43, 45 y 46 del Decreto 1909 de 1992; la Resolución 21 de 1993 y los artículos 1551 a 1553 del Código Civil. Fundamentó el alcance de la violación, así: 1º: Explica que importó temporalmente mercancías, con fundamento en los artículos 39 y 40 del Decreto 1909 de 1992. Que optó por terminar el régimen de importación temporal realizando la nacionalización de la mercancía y efectuando el pago de los derechos de importación con declaración núm. 2303003063315-7 de 15 de marzo de 1996, fecha

en la cual se levantó la suspensión de los derechos de importación y obligaciones inherentes al régimen cambiario y que los actos acusados que le impusieron la sanción incurren en error de hecho y de derecho, pues el registro de importación no determina como documento único el régimen de importación autorizado, sino que hace parte integral del acto complejo de las importaciones que van a ser objeto de nacionalización. Señala como errores de hecho, los siguientes: -. Tomar como fundamento para sancionar y término de inicio de la obligación cambiaria la fecha del registro de importación núm. 32322 de 11 de agosto de 1995. -. No tener en cuenta las explicaciones de los descargos presentados por la actora en el sentido de que las mercancías se encontraban dentro de privilegios del régimen de importación temporal, que tiene un tratamiento preferencial en materia de tributos aduaneros y cambiarios cuando las importaciones temporales son de corto plazo (que no tienen término superior a 6 meses). -. No hacer un análisis de la situación jurídica de la mercancía en el territorio nacional al momento de la internación y su posterior nacionalización, cuando las mismas normas no dan un parámetro sancionatorio para los casos de importación temporal a corto plazo y su posterior nacionalización en materia de cambios internacionales sobre el hecho generador de la sanción. Se refiere a los siguientes errores de derecho: -. Pretender aplicar lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993 a la financiación de las importaciones, no obstante la disposición del inciso 2º, ibídem. -. Desconocer los privilegios otorgados en los artículos 39 y 40 del Decreto 1909 de

1992 y las normas que regulan el régimen cambiario para la internación de mercancías bajo régimen de importación temporal.- -. Aplicar la analogía en materia de sanciones.- Se remite a lo expresado en el escrito contentivo del recurso de reposición y reitera que no hay hecho sancionable porque la actora cumplió con su obligación cambiaria el 2 de junio de 1996, dentro del término de 180 días (6 meses), contados a partir del 15 de marzo de 1996, término que venció el 15 de septiembre de 1996, o sea, que se actuó conforme a las normas arancelarias y cambiarias. Insiste en que no violó el régimen de cambios, razón por la que no es aplicable el artículo 30 del Decreto 1092 de 1996.- 2º: En su opinión, se violaron los siguientes artículos. 1º de la Constitución Política, porque los funcionarios de la DIAN, al persistir en una interpretación errada de la norma y no considerar que los bienes estaban sometidos a un régimen suspensivo en materia tributaria y cambiaria, no protegieron los intereses económicos del importador. 4º, ibídem, porque primó más la interpretación de los funcionarios que los principios constitucionales y legales en materia cambiaria y de legislación aduanera. 29, ibídem, porque no se cumplió el debido proceso, al no tenerse en cuenta el régimen de importación temporal inicial y exigir en forma inmediata el cumplimiento de un régimen ordinario que exige la Resolución 21 de 1993 en su artículo 10, lo que impide el normal desarrollo de los privilegios de importación consagrados en los artículos 39 y 40 del Decreto 1909 de 1992.

83, ibídem, ya que no se presumió la buena fe. 228, ibídem, ya que la sanción impuesta es violatoria del derecho sustancial pues al importador no se le podían negar los privilegios del régimen especial de importación. 363, ibídem, pues por interpretación errada se desconocieron los principios del sistema tributario. 3º del C.C.A., porque no se aplicaron los criterios orientadores de la actuación administrativa dentro del criterio de la sana crítica en la valoración de la prueba. 39 y 40 del Decreto 1909 de 1992, porque durante el plazo señalado no existe ningún tipo de financiamiento externo, ya que los equipos se encontraban en demostración sin costo alguno y, por lo tanto, el término previsto en el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, se encontraba en el efecto suspensivo. 1551 y 1553 del Código Civil, ya que se exigió el cumplimiento de una obligación que estaba sujeta a plazo y condición, como es el régimen de importación temporal consagrado en la legislación aduanera. I.3-. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que la demandante vulneró el artículo 10o de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, toda vez que el crédito, tal como lo ordena la misma, debe ser registrado dentro del término contenido en la norma, y el incumplimiento da lugar a la imposición de la sanción prevista en el artículo 3°

del Decreto 1746 de 1991. Estima que la mercancía introducida al territorio nacional bajo la modalidad de importación temporal a corto plazo también está sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en materia cambiaria, cuyas normas no contienen excepciones para este tipo de importaciones. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró la nulidad de los actos acusados, en esencia, por lo siguiente: Estima que conforme a los artículos 40 y 43 del Decreto 1909 de 1992, el plazo máximo de la importación temporal es de 9 meses, incluida la prórroga. Resalta que el artículo 41, ibídem, dispone que en esta clase de declaración no se causan tributos aduaneros y que se debe señalar el término de duración; y que conforme al artículo 46, ibídem, la importación temporal termina por uno cualquiera de los eventos allí descritos. Que en este caso, es la importación ordinaria el evento que puso fin a la importación temporal y es a partir de este momento cuando surgen las obligaciones tributarias, tal como lo prevé el artículo 45 al exigir la modificación de la declaración de importación cancelando los tributos aduaneros correspondientes con base en las tarifas vigentes a la fecha de realización de la mencionada modificación. Señala que para pagar las sumas correspondientes a la importación, por constituir ésta una operación de cambio, los administrados deben sujetarse a las disposiciones sobre la materia, en este caso, a la Resolución 21 de 1993, mediante la cual el Banco de la República expide regulaciones en materia cambiaria y cuyo artículo 10º

obliga a los residentes en el país a canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones; y en tratándose de importación temporal a corto plazo, calidad que no se discute en el sub judice, se entiende que la causación de los deberes legales aduaneros y cambiarios surge para la sociedad actora cuando el importador decide dejar la mercancía en el país y modifica su declaración de importación para liquidarse el gravamen aplicando las tarifas vigentes en ese momento y para, consecuentemente, adelantar los diligenciamientos legales conducentes para lograr la financiación de la importación, previa la constitución del depósito. Concluye que la extemporaneidad establecida por la Administración para la aplicación de la sanción discutida carece de piso legal. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La DIAN adujo como motivos de inconformidad, principalmente, los siguientes: Que la interpretación que hace el Tribunal desborda sus facultades, ya que el incumplimiento y la extemporaneidad están establecidos en los artículos 371 y 372 de la Constitución Política; la Ley 31 de 1992, el Decreto 1375 de 1993 y la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República. Reafirma su posición frente a que las importaciones temporales no están excluidas del cumplimiento de las obligaciones cambiarias y aclara que éste tipo de importación no tiene reglamentación cambiaria especial, quedando sometida al régimen general de las importaciones; y que si la importación temporal se convierte en ordinaria se asumen todas las obligaciones que ésta genera. Considera que un acto que se profiere sancionando una conducta tipificada por las

normas existentes y con la confirmación del importador de haber tramitado erróneamente el registro de importación anotando que el reembolso se haría dentro de los 180 días, cuando por la forma de importación, debió prever que el cambio de régimen debía asumir todas las obligaciones de una importación definitiva, deja sin sustento la apreciación del fallo en cuanto a que el funcionario que impuso la sanción cambiaria no tenía soporte legal para hacerlo, ya que no se trata de una importación temporal a corto plazo, la cual finalizó el régimen, sino que se convirtió en una importación ordinaria. Destaca que el hecho de introducir la actora mercancía al territorio nacional bajo la modalidad de importación temporal, no la exonera del cumplimiento de requisitos en materia cambiaria contemplados en las normas relacionadas en el proceso, las cuales no estipulan excepciones para este tipo de importación, cuando se cambia la modalidad de importación. Que aún si se contaran los términos a partir de la llegada de la mercancía al país igualmente habría vencido el plazo establecido, pues basta mirar la casilla g de la declaración de importación de 15 de marzo de 1996, que dio origen a la operación cambiaria, donde se dice que el documento de transporte fue manifestado con el número 35500531 de 4 de junio de 1995. Que no se puede separar en dos partes la legislación para una mercancía que cambió de régimen y con este cambio arrastra todas las obligaciones de una importación ordinaria. Distinto sería el evento que el acto se profiera desatendiendo lo estipulado en el artículo 36 del C.C.A. y se hubiera tomado una decisión

discrecional en forma amañada sin el amparo de normas que tipifiquen la conducta infractora de la demandante. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno respecto de la pretensión de nulidad del pliego de cargos, como quiera que se trata de un acto de trámite, con el cual, precisamente, se da inicio a la actuación administrativa, razón por la que no es enjuiciable ante esta jurisdicción, al no constituir un acto definitivo. En relación con los demás actos acusados, la Sala observa lo siguiente: La Resolución núm. 087 de 15 de julio de 1998, impuso a la actora multa de $10’642.209.oo, porque, en su criterio, no obstante que el producto nacionalizado (kits de aluminio para depósito de bebidas), fue inicialmente traído al país bajo la modalidad de importación temporal, al momento de cambiar de régimen habían transcurrido más de seis meses desde la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, lo que la obligaba a registrar la operación como deuda externa; y al no haberse cumplido con tal obligación oportunamente, se incurrió en una infracción al régimen cambiario. Enfatiza en que, conforme a lo expresado por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, si la intención del arrendatario es la de adquirir el bien, debe sujetarse ya sea al artículo 12 de la

Resolución Externa 21 de 1993 o a las disposiciones sobre importaciones ordinarias; que de acuerdo con la citada Resolución 21, la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo y el correspondiente crédito debe registrarse en ese término, so pena de sanción. Se afirma en dicha Resolución que luego de estudiar los documentos con base en los cuales se formuló el pliego de cargos se establece que la actora violó el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, porque registró en forma extemporánea como operación de endeudamiento externo la financiación obtenida para realizar la importación amparada con el Registro núm. 32322 de 11 de agosto de 1995, ya que disponía de un plazo hasta el 27 de noviembre de 1995 para canalizar el pago de la importación a través del mercado cambiario, o en su defecto registrar tal operación como deuda externa, último hecho que solo se radicó en el Banco de la República el 2 de julio de 1996, es decir, a los 7 meses y 5 días (folios 20 y 21 del cuaderno principal). Según se aduce en la demanda, la actora realizó su obligación cambiaria el 2 de junio de 1996, dentro del término de 6 meses, teniendo en cuenta que el término vencería el 15 de septiembre del mismo año; en tanto que en el acto acusado (Resolución 087) se afirma que dicho hecho se produjo el 2 de julio de 1996, esto es,

7 meses y 5 días después de la fecha del conocimiento de embarque. De tal manera que debe la Sala establecer a partir de qué fecha comienza a contarse el término de 6 meses para el cumplimiento de la obligación cambiaria; es decir, si desde la fecha en que se presentó la declaración de importación, a que alude la actora (15 de marzo de 1996, folio 4) o desde la fecha del conocimiento de embarque (27 de mayo de 1995) como lo indica la Administración (folio 60 cuaderno núm. 2). Según la actora, los actos acusados vulneran los artículos 39 y 40 del Decreto 1909 de 1992, que son del siguiente tenor: “Art. 39, Importación temporal. Es la importación al territorio nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida....”. “Art. 40. Clases de Importación temporal. Las importaciones temporales podrán ser: a).- De corto plazo, cuando la mercancía se importa para atender una finalidad específica que determine su corta permanencia en el país. El plazo máximo de la importación será de seis (6) meses, prorrogables por tres (3) meses más; o b).- De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, representados por máquinas, equipos, material de transporte y sus accesorios, partes y repuestos, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años...”.

Estima la Sala que el texto de las normas transcritas no permite dilucidar la situación que es materia de controversia, pues solo brinda claridad en lo que debe entenderse por importación temporal de corto plazo. En este caso, la actora inicialmente importó la mercancía bajo la modalidad de importación temporal de corto plazo el 27 de mayo de 1995 y el 2 de junio de 1995 (folio 43 cuaderno núm. 2). Luego, conforme al contenido de las normas antes reseñado se colige que tenía un plazo máximo de 9 meses para reexportarla, esto es hasta el 27 de febrero de 1996 y el 2 de marzo de 1996. Sin embargo, optó por la importación ordinaria, razón por la que presentó declaración de importación el 15 de marzo de 1996 (folio 51 cuaderno núm. 2). En la Resolución núm. 00001 de 15 de mayo de 1997, contentiva de la formulación del pliego de cargos, la Administración cita el texto del artículo 10º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, cuyo texto es el siguiente: “...los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía. Los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior. La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá registrarse dentro de los

seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta Resolución. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario...”. Igualmente, en dicha Resolución la DIAN cita el artículo 4º de la citada Resolución 21 de 1993 , según el cual, quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 (folios 59 y 60 del cuaderno núm. 2). Al respecto, Observa la Sala lo siguiente: De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1909 de 1992, “Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, deberá modificarse en este aspecto la modalidad de importación antes del vencimiento del plazo, pagando los tributos aduaneros ...”. En este caso, como ya se dijo, la actora decidió dejar la mercancía en el país bajo la modalidad de importación ordinaria, razón por la que presentó la correspondiente declaración de importación, por lo que, conforme al artículo 46, literal b), del citado Decreto 1909, se terminó la importación temporal y a partir de esta fecha considera la Sala, comenzaría a contarse el término de 6 meses para cumplir la obligación cambiaria que se le exige en los actos acusados. Como la DIAN comenzó a contar el plazo desde el conocimiento de embarque, fecha para la cual la actora no había hecho uso de su derecho a importar ordinariamente la mercancía pues estaba

sometida al régimen de importación temporal, desde esta perspectiva los actos acusados están viciados de nulidad, en cuanto aplicaron indebidamente el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993. Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de enero de 2005.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO