CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-1999-01970-01-2008

DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Requisito de la marca; elementos esenciales de individualización varían según la naturaleza de la mercancía / MARCA EN DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Requisito que al omitir conduce al decomiso La controversia se contrae a determinar si, en este caso, la descripción de la mercancía en la declaración de importación, atendida su naturaleza, exigía que en la declaración de importación apareciera la marca con que el fabricante distingue sus guantes para exámenes médicos, y si una discordancia entre la anotada en la Declaración de Importación y la que exhibe la mercancía importada conduce a tenerla por no declarada. La Sala en sentencia de 23 de enero de 2003, reiterada en la de 24 de abril del mismo año, expuso lo siguiente sobre el alcance del artículo 72, inciso 1 del Decreto 1909 de 1992: «En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular. ... Los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía….”. La mercancía aprehendida por funcionarios de la DIAN el 18 de octubre de 1996, fue relacionada así en el Acta 177: «mil cien (1.100) guantes para exámenes, desechables, de látex no estériles, marca: EXAMGLO, referencia AQL 2.5, tallas pequeña y mediana.» En la factura E96/126

de 12 de agosto de 1996 expedida por GUTHRIE MALAYSIA TRADING CORPORATION SDN. BHD. detalló la mercancía así: «1.100 CARTONS LATEX EXAMINATION GLOVES EXAMGLO AQL 2.5 , 550 SMALL AND 550 MEDIUM» La Sala considera que la adecuada descripción de la mercancía en la Declaración de Importación, consistente en guantes, exigía que junto con la referencia que identifica el modelo, color, talla y estilo también figurara su marca, pues este signo es el que identifica los productos del fabricante y los distingue de otros productos del mismo género. Tanto es así que en el formato de la declaración de importación se indica al declarante que la descripción de la mercancía «incluye marcas, seriales y otros». Así se había pronunciado la Sala en sentencia de 31 de mayo de

2007. Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-01970-01

Actor: INVERSIONES CARDONA SANCHEZ LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 4 de julio de 2003, mediante la cual se declaró inhibido para fallar respecto el Pliego de Cargos 0043 de 1997 (15 de

enero) y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA INVERSIONES CARDONA SÁNCHEZ LTDA., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 6 de

septiembre de 1999 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nulo el Auto 0043 de 1997 (15 de enero) por el cual el Jefe de la División de Fiscalización de la DIAN –Administración Buenaventura formuló Pliego de Cargos a INVERSIONES CARDONA SÁNCHEZ LTDA. por considerar no declarada una mercancía de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 00904 de 1998 (28 de septiembre), por la cual el Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Buenaventura decomisó la mercancía relacionada en el Acta de Aprehensión 177 de 1996 (18 de octubre), por no estar amparada por una declaración de importación. 1.1.3. Que se declare nula la Resolución 00964 de 1999 (31 de mayo), por la cual la Jefe de la División Jurídica de la DIAN –Administración Buenaventura decidió el recurso de reconsideración confirmando en todas sus partes la resolución anterior. 1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene continuar con el levante de la mercancía aprehendida y, pagarle los perjuicios materiales y morales actualizados en función del IPC conforme al artículo 178 del Código Contencioso

Administrativo. 1.2. Hechos INVERSIONES CARDONA SÁNCHEZ LTDA. presentó en el Banco de Occidente la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre), con el fin de nacionalizar la mercancía relacionada en el B/L PKGIB651. Mediante Acta de Aprehensión 177 de 18 de octubre de 1996, funcionarios de la División Operativa de la DIAN –Administración Buenaventura le aprehendieron una mercancía consistente en «mil cien (1.100) guantes para exámenes, desechables, de látex, no estériles, marca: EXAMGLO, referencia AQL 2.5 tallas pequeña y mediana». El Jefe de la División de Fiscalización formuló contra la actora el Pliego de Cargos 0043 de 1997 (15 de enero), por considerar que la mercancía aprehendida no había sido declarada en la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre) según el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Por Resolución 000904 de 1998 (28 de septiembre), el Jefe de la División de Liquidación definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida ordenando su decomiso por no estar amparada en la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre). Por Resolución 000964 de 1999 (31 de mayo), la Jefe de la División Jurídica decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la importadora contra la anterior, confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Según la actora los actos acusados violan los artículos 2, 4, 16, 23, 29, 58, 83, 228 y 363 de la Constitución Política; 3, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 35 y 57 del Código Contencioso Administrativo; 175 del Código Civil; y 31, 32, 59, 61 y 62 del Decreto 1909 de 1992. Fundamenta el cargo en que la omisión de la marca de la mercancía en la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre), no es causal de decomiso, ya que la marca no es el único elemento que la identifica. La descripción de la mercancía en la Declaración de Importación es una formalidad que puede llenarse en el transcurso del proceso de importación, y no debe afectar el derecho del importador a obtener el levante de la mercancía. La factura comercial, la lista de empaque, el registro de importación y el conocimiento de embarque son documentos que integran la Declaración de Importación, e identifican la clase de mercancía que está siendo nacionalizada. La Administración, al ordenar el decomiso de la mercancía descrita en el Acta de Aprehensión 177 de 18 de octubre de 1996, tuvo en cuenta unos oficios allegados por fuera del término probatorio y omitió decretar la práctica de las pruebas pedidas por la actora.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN opuso que la aprehensión y decomiso de la mercancía se hicieron en debida forma, porque la actora omitió describir la marca de la mercancía en la Declaración de Importación, contraviniendo así el artículo 72 del Decreto 1909 de

1992. Omitir la marca de la mercancía en la Declaración de Importación es relevante, pues de no incluirse, se entendería amparada cualquier mercancía y no seria posible diferenciarla de otras de semejante naturaleza.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal se declaró inhibido para fallar respecto el Pliego de Cargos 0043 de 1997 (15 de enero) por tratarse de un acto de trámite y no de un acto administrativo.

Negó las pretensiones de la demanda por estimar que según los artículos 72 del Decreto 1909 de 1992 y 1º de la Resolución 362 de 1996 (31 de enero) expedida por la DIAN, la mercancía importada no fue declarada, por haberse omitido relacionar la marca del producto en la casilla correspondiente a la descripción de la mercancía en la Declaración de Importación. Las pruebas allegadas demuestran que la mercancía aprehendida es marca «EXAMGLO», característica que no se relacionó en la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre). La marca de la mercancía importada debe expresarse en la Declaración de Importación con el fin de asegurar su diferenciación o individualización respecto de las demás unidades, así como de las restantes de su misma clase o género que hayan sido o puedan ser objeto de otras operaciones de importación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La actora insiste en que la DIAN no tuvo en cuenta los documentos exigidos por el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 tales como el registro de importación, la factura comercial, el conocimiento de embarque, la lista de empaque, el

documentos de transporte y el certificado del INVIMA que identifican claramente la marca de la mercancía importada, y que permiten ubicarla dentro del arancel de aduanas en la posición arancelaria 15.11.00.00.00 con gravamen del 15% e IVA del 16%, datos fundamentales para el cobro de los derechos de importación. Sostiene que la omisión de expresar la marca de la mercancía en la Declaración de Importación es un error que puede subsanarse en el transcurso del proceso administrativo, y por lo tanto no debe sancionarse en la forma prevista en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, por contener vacíos para aplicar la sanción. La actora considera que debe aplicarse el Decreto 2685 de 1999 por contener una norma más favorable, pues su artículo 98 impide que la mercancía sea aprehendida cuando existen errores en su identificación, siempre y cuando la información correcta pueda verificarse en los documentos que sirven de soporte a la operación comercial.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La DIAN reiteró las razones expuestas en su contestación y alega que según el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 la factura comercial y el conocimiento de embarque deben conservarse como soporte de la importación, pero no suplen la identificación o descripción de la mercancía que aparecen en la Declaración de

Importación. En virtud del principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas, debe aplicarse la norma preexistente al hecho infractor, que aconteció el 18 de octubre de 1996, en vigencia del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. La favorabilidad establecida en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 no es

aplicable al presente caso, pues la norma empezó a regir el 1º de julio de 2000, mientras que el acto que decidió de fondo el asunto fue proferido el 28 de septiembre de 1998. 4.2. La actora no alegó de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA  Precisión preliminar La actora considera que en el presente caso debe darse aplicación al principio de favorabilidad establecido en el artículo 520 1 del Decreto 2685 de 1999, pues el artículo 98 ibidem impide aprehender la mercancía cuando existan errores en su identificación, siempre y cuando la información correcta pueda verificarse en los documentos que dan soporte a la operación comercial.

Para la Sala, en el presente caso no hay lugar a la aplicación del Decreto 2685 de 1999, pues este entró a regir a partir del 1º de julio de 2000 2, mientras que el acto que decidió de fondo (Resolución 00904) fue proferido el 28 de septiembre de 1998, cuando aun estaba vigente el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.  El caso concreto Según Acta 177 de 1996 (18 de octubre) 3, la DIAN aprehendió «mil cien (1.100) cartones de guantes para exámenes, desechables, de látex, no estériles, marca EXAMGLO, referencia AQL 2.5, tallas pequeña y mediana.» Por Auto 0043 de 1997 (15 de enero) 4, la Jefe de la División de Fiscalización

formuló pliego de cargos a la importadora por considerar no declarada la 1 «Artículo 520.- Disposición más favorable. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero.» 2 Publicado en el Diario Oficial 43.834 de 30 de diciembre de 1999. 3 Folio 6 Cuaderno 2. 4 Folio 12 Cuaderno 2. mercancía de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, y propuso en consecuencia su decomiso. El Jefe de la División de Liquidación, por Resolución 00904 de 1998 (28 de septiembre) 5 ordenó el decomiso de la mercancía dicha, según lo ordena el artículo 72, inciso primero del Decreto 1909 de 1992. La controversia se contrae a determinar si, en este caso, la descripción de la mercancía en la declaración de importación, atendida su naturaleza, exigía que en la declaración de importación apareciera la marca con que el fabricante distingue sus guantes para exámenes médicos, y si una discordancia entre la anotada en la Declaración de Importación y la que exhibe la mercancía importada conduce a tenerla por no declarada. Esta norma dispone: «Artículo 72.- MERCANCÍA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda

con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración.» (negrilla fuera de texto) […] La Sala en sentencia de 23 de enero de 20036, reiterada en la de 24 de abril del mismo año7, expuso lo siguiente sobre el alcance del artículo 72, inciso 1 del Decreto 1909 de 1992: «En torno al alcance de esta disposición, el criterio de la Sala ha sido unánime en considerar que no puede confundirse la omisión de la descripción de la mercancía con la deficiencia de la misma; y ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular. Es así como en providencia de 24 de septiembre de 1998, (Expediente núm. 5079, Actora: Multipartes Ltda., Consejero Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa), dijo la Sala: «... en cada caso particular deben atenderse las circunstancias peculiares de que se trate, a fin de determinar si son aplicables los criterios jurisprudenciales pertinentes sentados respecto de otro...» De igual manera dijo la Sala en sentencia de 18 de mayo del 2000 (Expediente núm. 4193, Actora: Compaq Computer de Colombia 5 Folio 20 cuaderno 2. 6 Expediente 7345, Actora: UNINSA S.A., C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. 7 Expediente 7209. Actora J. HEREDIA Y CIA S. EN C. S.A., y lo reiteró en sentencias de 19 de julio de 2000, Expediente

núm. 5737, 7 de septiembre de 2000, Expediente 5724, Consejero Ponente Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 4 de mayo de 2001, Expediente num. 6664, Actora: Auto Beck Ltda., Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero; de 14 de febrero de 2002 (Expediente núm. 7149, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola) y de 28 de febrero de 2002, expediente núm. 6969, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo): «... Los elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza de la mercancía. (Énfasis fuera de texto) En efecto, en tratándose de la importación de vehículos, por ejemplo, en principio, lo relevante sería la marca, el modelo y el número de motor; el número de la serie, si bien contribuye a una mejor identificación, su omisión podría no ser obstáculo para su adecuada individualización. Pero, en lo que toca con otras mercancías, como por ejemplo, los electrodomésticos y sus partes; equipos de computación y sus partes, limitarse a señalar únicamente el nombre del objeto y su marca no constituye una descripción tal que permita diferenciarlos de los demás...» En la casilla 45 de la Declaración de Importación 2303003069539-7 de 1996 (10 de octubre), la mercancía se describió de la siguiente manera:

«PRENDAS DE VESTIR, GUANTES Y DEMÁS COMPLEMENTOS

(ACCESORIOS DE VESTIR, PARA CUALQUIER USO DE CAUCHO

VULCANIZADO SIN ENDURECER, GUANTES PARA CIRUGÍA,

GUANTES DESECHABLES PARA EXAMEN MÉDICO, DE LÁTEX, NO

ESTÉRILES, GUANTES REF: SIZE SMALL. GUANTES REF: SIZE

MÉDIUM.».

La mercancía aprehendida por funcionarios de la DIAN el 18 de octubre de 1996, fue relacionada así en el Acta 177: «mil cien (1.100) guantes para exámenes, desechables, de látex no estériles, marca: EXAMGLO, referencia AQL 2.5, tallas pequeña y mediana.» En la factura E96/126 de 12 de agosto de 1996 expedida por GUTHRIE MALAYSIA TRADING CORPORATION SDN. BHD. detalló la mercancía así: «1.100 CARTONS LATEX EXAMINATION GLOVES EXAMGLO AQL 2.5 , 550 SMALL AND 550 MEDIUM» La Sala considera que la adecuada descripción de la mercancía en la Declaración de Importación, consistente en guantes, exigía que junto con la referencia que identifica el modelo, color, talla y estilo también figurara su marca, pues este signo es el que identifica los productos del fabricante y los distingue de otros productos del mismo género. Tanto es así que en el formato de la declaración de importación se indica al declarante que la descripción de la mercancía «incluye marcas, seriales y otros». Así se había pronunciado la Sala en sentencia de 31 de mayo de 2007 8. Fuerza es, entonces, confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de enero de 2008.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta 8 Expediente: 1998-3749. Actora: CALZADO VEDETTA S.A.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO