CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2000-01972-01-2007

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sólo se aplica a entidades vigiladas por la Superintendencia, no a ésta que se rige por el Código Contencioso Administrativo / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Silencio administrativo positivo: prohibición de aplicación analógica o extensiva / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS - No se le aplica el silencio administrativo positivo Para resolver la cuestión es menester hacer el mismo ejercicio que realizó el a quo, esto es, precisar las normas pertinentes y su alcance sobre el referido tema, que como se dijo son los artículos 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1995, y 8 y 9 del Decreto 2223 de 1996, por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios. La lectura de tales disposiciones pone en evidencia que las decisiones que están sujetas al silencio administrativo positivo que en ellas se consagra son, sin lugar a dudas, solamente las que deben tomar las entidades o personas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, entre las cuales es sabido que se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, para resolver recursos, quejas y peticiones de los usuarios en relación con el contrato de condiciones uniforme. Del recurso de apelación que le corresponde desatar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ciertamente no hay mención alguna en dichas normas, sino que estas se circunscriben a los recursos y

reclamaciones que les compete decidir a las aludidas entidades y personas que están bajo su vigilancia, entre los cuales no está obviamente el que le corresponde a la entidad vigilante. Al respecto, se debe tener en cuenta que el silencio administrativo positivo es excepcional, y que por ello requiere norma expresa que lo consagre y lo regule, según lo prevé el artículo 41 del C.C.A excepcional, lo que implica no salirse de sus precisos marcos normativos. Su aplicación, entonces, es restrictiva, quiere decir, en los casos o situaciones taxativamente previstas en la norma especial que lo establezca y regule, sin posibilidad de darle aplicación extensiva o analógica. Además, en lo que concierne al comentado recurso de apelación, no hay norma especial que regule lo atinente al silencio administrativo, de allí que se deba acudir a la primera parte del Código Contencioso Administrativo, según lo manda en su artículo 1º, esto es, que a falta de norma especial se aplicarán las disposiciones de esa primera parte siempre y cuando sean compatibles con el procedimiento especial de que se trate. Por consiguiente, se ha de atender el artículo 60, según el cual lo previsto como regla general es el silencio administrativo negativo, cuya ocurrencia se da si al cabo de 2 meses no se ha notificado al apelante decisión alguna sobre el o los recurso interpuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01972-01

Actor: CARLINA MORA HERRERA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 10 de septiembre de 2004, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda presentada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora CARLINA MORA HERRERA presentó demanda, que luego adicionó, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Declarar inexistente y sin efectos jurídicos la Resolución Núm. 00671 de 31 de enero de 2000 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual resolvió extemporáneamente un recurso de apelación que interpuso contra una sanción que le impuso EPSA S.A., en el sentido de dejarla en firme.

Declarar la nulidad de las resoluciones Nos. DCCRE-0009-99 del 15 de enero de 19999, por medio de la cual EPSA .S.A E.S.P. la sanciona, y 0062-99 de 17 de febrero de 1999, mediante la cual ésta le decide el recurso de reposición,

modificando dicha sanción. Declarar el silencio administrativo positivo que ocurrió a favor de ella respecto de ese recurso, con los correspondientes efectos del acto presunto. Declarar nula las decisiones de EPSA S.A. E.S.P. contenidas en los escritos ZSCAN –241-2000 del 17 de mayo de 2000 y ZS-CAN-252-2000 de 29 de mayo de 20000, y en las facturas C2000 20905467 y C2000-21251066, por medio de las cuales esta entidad le niega el reconocimiento del silencio administrativo positivo y cobra la sanción impuesta. Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a EPSA S.A. E.S.P. reconocer el silencio administrativo positivo que se configuró al no resolver oportunamente el mencionado recurso de apelación, y que la empresa referida adopte las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, y reembolsarle o abonarle a su favor los valores que hubiese pagado por concepto de la sanción impuesta, así como condenar a las demandadas en costas y agencias en derecho. 1. 2. Hechos u omisiones En resumen, se refieren a la actuación administrativa iniciada de oficio en virtud de la revisión que EPSA S.A. hizo al medidor de la actora para servicio de energía eléctrica industrial; a la multa inicial de $16.491.756.oo que esa empresa le impuso por irregularidades encontradas en el medidor; a la disminución de la multa a $ 6.7000.110.oo por efecto del recurso de reposición, y al tiempo que la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se tomó para resolver el recurso de apelación que subsidiariamente interpuso contra la primera decisión, esto es, 231 días, contados a partir del 22 de febrero de 1999 - fecha en que notificada del acto que resolvió el recurso de reposición – hasta el 31 de enero de 2000, día en que expidió la Resolución 000671, con la cual decidió la apelación. Igualmente se refiere a las repetidas peticiones a la Empresa para que le hiciera efectivo el silencio administrativo positivo y las consiguientes respuestas de ésta, en las que le niega dichas peticiones. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalan como violados los artículos 41 y 69 del C.C.A.; 153, 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, 123 del Decreto 2150 de 1995; 8 y 9 del Decreto Reglamentario 223 de 1996 porque se expidió un acto por fuera del término que correspondía, que por lo mismo debe considerarse inexistente, y las demandadas se han negado a reconocer la ocurrencia del silencio administrativo positivo reclamado y a darle la efectividad correspondiente al acto presunto a que dio lugar,

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al proceso fueron vinculados la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y la empresa EPSA S.A. E.S.P., como demandadas en el proceso, las cuales se pronunciaron así: 1.- La Superintendencia hace una presentación de los aspectos generales y la normativa relacionada con el silencio administrativo positivo, de lo cual concluye

que atendiendo el tenor del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 el silencio administrativo positivo sólo opera respecto de los recursos que se interpongan ante las empresas de servicios públicos domiciliarios y no de los que a ella le corresponde decidir . Por lo tanto, en su caso lo que opera es el silencio administrativo negativo previsto en el artículo 59 del C.C.A., y como la actora no demandó el acto sancionatorio invocando la ocurrencia de este silencio negativo, no perdió competencia para decidir el recurso de apelación que le correspondió. Por lo anterior solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda (folios 111 a 114). 2.- EPSA S.A., a su turno, se opone a las pretensiones de la demanda, propone las excepciones de inexistencia de obligaciones para con la actora, y de legalidad del procedimiento de imposición de sanción, por cuanto éste se surtió conforme a las normas que regulan el procedimiento respectivo, de allí que la Superintendencia la hubiere encontrada ajustada a derecho y confirmado mediante la resolución 0671 de 2000.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó los cargos de la demanda al concluir del análisis de los artículos 1º y 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1995, y 8 y 9 del Decreto 2223 de 1996 que lo previsto en ellos está dirigido a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y no establece un término expreso a esta

entidad para que resuelva el recurso de apelación ni que en el evento de transcurrir el plazo se deba dar aplicación al silencio administrativo positivo, por lo cual no se configura el requisito señalado en el artículo 41 del C.C.A., para que surja el silencio administrativo positivo, como lo pretende la actora. Por consiguiente, para dicho recurso debe entenderse que se aplica el artículo 60 del C.C.A., esto es, el silencio administrativo negativo si al cabo de 2 meses contados a partir de la interposición no se ha resuelto la apelación. En consecuencia, negó la prosperidad de los cargos y las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACION

1. La actora sostiene que la afirmación del a quo no es cierta, ya que al disponerse en las normas comentadas que el recurso de apelación se surtirá ante la Superintendencia, están mencionando a esa entidad y por ende no hacen salvedad alguna en el sentido de que para el recurso de apelación se aplicará lo dispuesto para el silencio administrativo negativo en el artículo 60 del C.C.A., por lo tanto se debe entender que hay lugar al silencio administrativo positivo al vencimiento de los 15 días después de interpuesto el recurso, sin que le esté dado al juez hacer la interpretación que expone el a quo, toda vez que las normas aludidas se refieren a todas las peticiones, quejas o recursos, y no discriminan entre el reposición y el de apelación.

La defensa de los usuarios no tienen un tratamiento ante las empresas y otra ante la Superintendencia, ni se rigen por normas diferentes, menos cuando se trata de una actuación que se inicia ante las empresas y no ante la segunda, de lo

contrario se estaría ante una desigualdad de condiciones y ante una interpretación contraria al espíritu de la ley, que es defender a los usuarios de la mora de las empresas y de la Superintendencia. Por lo manifestado solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION Las entidades demandadas hacen una reseña de los hechos de la demanda y el fallo impugnado, reiteran los expuesto en la defensa del acto acusado, en lo cual se apoyan para solicitar que sea confirmado y no acceder a las pretensiones de la demanda. IV.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público no rindió concepto V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª.- Visto el fallo impugnado y las razones de inconformidad de la impugnante, el problema a resolver en la presente instancia se concreta en establecer si es cierto o no que el término señalado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el consecuente silencio administrativo positivo está dirigido sólo a las empresas de servicios públicos y entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos y, por ende, se aplica o no al recurso de apelación que a ésta le corresponde resolver contra las decisiones de esas empresas y entidades. Y si por lo tanto, en este caso se configuró o no silencio administrativo positivo respecto del recurso de apelación que la actora, en su condición de usuaria, interpuso contra la sanción que le impuso EPSA S.A., y, si, en consecuencia, la

Resolución 000671 de 31 de enero de 2000 está afectada o no por la situación de inexistencia que se le endilga en la demanda. 2a.- Para resolver la cuestión es menester hacer el mismo ejercicio que realizó el a quo, esto es, precisar las normas pertinentes y su alcance sobre el referido tema, que como se dijo son los artículos 158 de la Ley 142 de 1994; 123 del Decreto 2150 de 1995, y 8 y 9 del Decreto 2223 de 1996, por el cual se señalan normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, Precios y Salarios. 3ª.- Sus textos, en lo pertinente, rezan: ARTÍCULO 158. (Ley 142 de 1994) La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él ARTÍCULO 123. (Decreto 2150 de 1995) ÁMBITO DE

APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 (sic, se refiere al 158) DE LA LEY 142 DE

1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los

servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Artículo 8º. (Decreto 2223 de 1996) De los cobros no autorizados. Las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, exclusivamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de estos servicios y de los otros servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de

1994. En este ultimo evento, previa celebración de convenios

con este propósito. En consecuencia las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos u conceptos cuyo cobro este fundamentado en otras normas de carácter legal. Artículo 9º. (Decreto 2223 de 1996) Reclamación. Ambito de aplicación de los artículos 154,158 y 159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995. Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los Servicios Públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un termino de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la

ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. Parágrafo 1º. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. Parágrafo 2º. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los usuarios de los servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad. El Intendente regional exigirá, la efectiva solución de la reclamación presentada por el suscriptor o usuario, ante las empresas de servicio públicos". 4ª.- La lectura de tales disposiciones pone en evidencia que las decisiones que están sujetas al silencio administrativo positivo que en ellas se consagra son, sin lugar a dudas, solamente las que deben tomar las entidades o personas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, entre las cuales es sabido que se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, para resolver recursos, quejas y peticiones de los usuarios en relación con el contrato de condiciones uniforme. Del recurso de apelación que le corresponde desatar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ciertamente no hay mención alguna en dichas normas, sino que estas se circunscriben a los recursos y reclamaciones que les

compete decidir a las aludidas entidades y personas que están bajo su vigilancia, entre los cuales no está obviamente el que le corresponde a la entidad vigilante. Al respecto, se debe tener en cuenta que el silencio administrativo positivo es excepcional, y que por ello requiere norma expresa que lo consagre y lo regule, según lo prevé el artículo 41 del C.C.A1., de modo que tal regulación no puede menos que aplicarse de esa forma excepcional, lo que implica no salirse de sus precisos marcos normativos. Su aplicación, entonces, es restrictiva, quiere decir, en los casos o situaciones taxativamente previstas en la norma especial que lo establezca y regule, sin posibilidad de darle aplicación extensiva o analógica. Además, en lo que concierne al comentado recurso de apelación, no hay norma especial que regule lo atinente al silencio administrativo, de allí que se deba acudir a la primera parte del Código Contencioso Administrativo, según lo manda en su artículo 1º, esto es, que a falta de norma especial se aplicarán las disposiciones de esa primera parte siempre y cuando sean compatibles con el procedimiento especial de que se trate. Por consiguiente, se ha de atender el artículo 60, según el cual lo previsto como regla general es el silencio administrativo negativo, cuya ocurrencia se da si al cabo de 2 meses no se ha notificado al apelante decisión alguna sobre el o los recurso interpuestos. Así las cosas, la Sala encuentra que en cuanto hace al recurso de apelación que la actora interpuso para ante la Superintendencia de Servicios Públicos y resuelto

mediante el acto enjuiciado, no se configuró el silencio administrativo positivo en razón a que tal recurso no es susceptible de esa forma de silencio administrativo positivo, sino del negativo que se regula en el artículo 60 del C.C.A.; luego la decisión del a quo se ajusta en un todo a la normativa analizada y a la situación procesal del sub lite, sin que la impugnante hubiere podido desvirtuar las consideraciones y conclusiones en que se sustenta dicha decisión, por lo cual se ha de confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. 1 El citado artículo 41 del C.C.A., en su inciso primero establece: “Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, de 10 de septiembre de 2004, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda que dio lugar al proceso de la referencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.