CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2001-02199-01-2006

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Actos que se pueden demandar en acción de nulidad: los de contenido particular señalados en la ley y los de contenido económico o social La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó los criterios determinantes de la procedibilidad de la acción de nulidad contra los actos administrativos de carácter particular. Así, mediante sentencia del 4 de marzo de 2003 se dijo: “… Cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artículos 223 y ss del código contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artículos 221 y ss ibídem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artículo 57 de la Ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, según los términos del Decreto legislativo Núm. 2898 de 1953, también derogado, y de marcas, según lo dispuesto por el artículo 585 y ss, del Código de Comercio. El auto que acaba de citarse fue adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo….”. La Sección Primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos

particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se podía ampliar en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. (Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ). En el mismo sentido anotado en los párrafos anteriores se pronunció la Sala Plena de la Corporación en el caso de Cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ, cuando dijo:(…) ACTO DE ACEPTACION DE RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Procedencia de la acción de nulidad por no implicar restablecimiento / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Junta directiva / JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOSEscogencia; no son servidores públicos por el solo hecho de su designación; pueden ser servidores o particulares según se escoja Se trata de dilucidar si se encuentra ajustado a derecho el acto de aceptación de la renuncia del señor JORGE HERRERA BOTTA como miembro suplente de la junta directiva de EMCALI. En el presente asunto, considera la Sala que la acción

de simple nulidad como lo expresó el Tribunal sí procedía; además no se observa que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda pudiera derivarse restablecimiento de derecho alguno para el demandante o para persona diferente. De una parte, porque el actor en el caso objeto de examen es un tercero que no se beneficia de la decisión que se tome; de otra parte, de declararse la nulidad ningún restablecimiento podrá operar para el renunciante. Ahora bien, en cuanto a la forma en que se escogen los miembros de las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 27, numeral 6° de la Ley 142 de 1994, prescribe:(…). Pero ocurre que de ninguna de las normas transcritas puede concluirse que los miembros de las citadas juntas directivas son necesariamente servidores públicos (aún en tratándose de empresas oficiales de servicios públicos). Ello por cuanto, ni del artículo 19 de la Ley 142 de 1998 relativo al régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, ni de las disposiciones sobre conformación de las juntas directivas de tales empresas, se desprende que la designación o escogencia del miembro por parte del Alcalde (como ocurre en este caso) implique la vinculación a un empleo público mediante una relación legal y reglamentaria o por concurso de méritos, o a través de una elección popular (categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política). La calidad de miembro de junta directiva de las empresas citadas no otorga, por ese sólo hecho, la condición de servidor público sino que, en cada caso en particular, deberán analizarse los presupuestos Constitucionales y legales que confieren a una persona tal carácter. Además, las juntas directivas

de las empresas de servicios públicos pueden estar integradas tanto por servidores públicos como por particulares pues es facultativo del Presidente, Gobernador o Alcalde designar dichos miembros sin importar la calidad que tengan (servidor o particular), tal como se desprende del artículo 27.6 transcrito. FUNCIONES PUBLICAS - Actividades que las constituyen en relación con empresas de servicios públicos domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Actividades que constituyen funciones públicas al desplegar atribuciones del Estado como actos o contratos con cláusulas excepcionales La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han precisado que la actividad de prestación de servicios públicos no implica en sí misma el ejercicio de funciones públicas “Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que constituyen funciones públicas las siguientes actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos:“-La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (Ley 142 de 1994, artículo 31).-El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (Ley 142 de 1994, artículo 33).- La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de

los usuarios de los servicios (Ley 142 de 1994, artículos 63, 152,153,154 y 159).- La imposición de sanciones (Ley 142 de 1994, artículos 81,142,147).” Es de resaltar que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” Y el artículo 438 del Código de Comercio, establece en relación con las funciones de las juntas directivas de las sociedades anónimas las siguientes funciones:(…). Teniendo en cuenta los lineamientos tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación en cuanto a las actividades de las empresas de servicios públicos que implican el ejercicio de funciones públicas y con base en la norma transcrita, se colige que las juntas directivas ejercen funciones públicas cuando, conforme a los estatutos, despliegan atribuciones que corresponden al Estado, como la expedición de actos unilaterales o suscripción de contratos que contengan cláusulas exorbitantes, entre otras. NOTA DE RELATORÍA: Se cita sentencia C-037 de 2003. JUNTAS DIRECTIVAS DE EMPRESAS OFICIALES O MIXTAS DE SERVICIO PUBLICO - Sus juntas cumplen función publica al administrar y disponer del erario / EMCALI - Creación y transformación / RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - Se rige por Decreto 2400 de 1968 y no por el Código Civil ni el Código de Comercio Ahora bien, en tratándose de las empresas oficiales o mixtas de servicios públicos,

es evidente que los miembros de sus juntas directivas, sean servidores públicos o particulares, cumplen funciones públicas en tanto y en cuanto administran o disponen de recursos del erario, circunstancia que las hace pasibles, además, del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Al respecto resulta útil citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en sentencia C167 de 1995, consideró:(…). En el caso examinado, EMCALI fue constituida inicialmente como Establecimiento Público, pero mediante Acuerdo N°14 de 1996 fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, como consta a folios 68 a 79. En ambos casos constituía una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Posteriormente, mediante la Ley 489 de 1998 se incluyeron dentro de la estructura de la rama ejecutiva las Empresas Oficiales de Servicios Públicos, categoría que ya había sido creada por la Ley 142 de 1994. En su artículo 84 la Ley 489/98 dispuso: (…).Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del Presidente, Gobernador o Alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares). Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de ésta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a éste le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio

del poder público. Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario. Significa lo anterior que, ante la falta de regulación de la renuncia de los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos, deben aplicarse por analogía las disposiciones previstas en el Decreto 2400 de 1968, por el cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva y no las normas del Código Civil y del de Comercio sobre el mandato (arts. 2142 y 2189 C.C., y 1262 y ss. Del C. Co.), pues no se está en presencia de un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro” sino ante el ejercicio de una facultad del Gobierno (Presidente, Gobernador o Alcalde) para escoger dichos miembros. JUNTA DIRECTIVA DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOSDesignación; la renuncia se rige por Decreto 2400 de 1968; sujeción a prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades; irretroactividad de renuncia / IRRETROACTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Renuncia a junta directiva de empresa oficial de servicios públicos / RENUNCIA A JUNTA DIRECTIVA - Nulidad del efecto retroactivo del decreto que lo acepta Como se ha dicho, de conformidad con el numeral 6° del artículo 27 de la ley 142 de 1994, los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o

el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En virtud de las facultades anteriores el Alcalde de Cali designó al señor Jorge Herrera Botta, como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, mediante Decreto N° 0064 de enero 25 de 1995 quien tomó posesión el día 30 del mismo mes y año. Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 1996, el señor Herrera Botta presentó su renuncia a quien lo designó, es decir al Alcalde, la cual fue aceptada mediante el decreto acusado de fecha 23 de septiembre de 1996 que dispuso la aceptación de ésta con efectos a partir del 13 de septiembre de 1996. Ahora bien, como en el ordenamiento jurídico no se encuentran normas específicas relacionadas con la renuncia de los miembros de juntas directivas de las empresas del Estado prestadoras de servicios públicos y en atención a que dichos miembros pueden ser servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas (en cuanto pueden disponer del erario), deben aplicarse las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, como se precisó. Vale precisar que el designado o escogido puede o no aceptar esa designación pero, una vez la acepta contrae unos derechos y obligaciones propias de la delegación que le hace el Estado de sus propias atribuciones; delegación autorizada por normas de orden público, como lo son las disposiciones de la Ley 142 de 1994. No se reciben, se repite, encargos propios de un mandato civil o comercial. Considera la Sala que el estudio de la situación presentada reviste suma importancia, en tanto que, por el hecho de ser miembro de junta directiva de

entidades del Estado, surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades que tienen que ver necesariamente con el tiempo o época en el cual se ejercieron estas funciones y por seguridad jurídica y para evitar fraudes a la ley, no puede dejarse al arbitrio de las partes (en este caso el alcalde municipal de Cali y el miembro de junta de EMCALI a quien se acepta su renuncia con retroactividad), que tomen como fecha de renuncia la que convenga a sus intereses, sin tener en cuenta que las normas sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades son de orden público, tienen un carácter restrictivo y son garantía de la transparencia en las actuaciones administrativas. En efecto, la ley 80 de 1993, en su artículo 8° establece:(…). Y la ley 142 de 1994 en su artículo 44:(…). La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del Acto Administrativo es uno de los pilares del Estado de Derecho y sólo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado; para ello es necesario que medie siempre autorización de la ley, pues ello tiene fundamento además en el principio de seguridad jurídica, también insito en un Estado de Derecho. La misma disposición señala que el acto administrativo por medio del cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, lo cual indica que mal puede dejar de

ejercerse las funciones del cargo si aún no se ha aceptado la renuncia, pues se incurriría en abandono del mismo, figura ésta sancionada en el régimen de la función pública. Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, en cuanto a la fecha en que se aceptó la renuncia, es decir que ésta debe entenderse a partir de la fecha de expedición del decreto demandado y sin efectos retroactivos.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1624 DE 1996 (23 de septiembre) ALCALDÍA

DE SANTIAGO DE CALI (anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02199-01

Actor: LUIS ORINSON ARIAS BONILLA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Acción: Nulidad Simple Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor LUIS ORINSON ARIAS BONILLA, en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de mayo de 2001, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, mediante el cual aceptó la renuncia presentada por el doctor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro principal de la Junta Directiva de EMCALI, a partir del 13 de septiembre de 1996.

2. Como consecuencia de tal declaración, solicitó el actor que el acto administrativo contenido en el Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali, con efectos retroactivos, quede así: “ARTÍCULO ÚNICO.- (…) acéptase la renuncia presentada por el doctor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro (...) de la Junta Directiva de EMCALI ", es decir, sin fijar la fecha de aceptación y no como miembro principal.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

1. Por Decreto Municipal No. 0064 del 25 de enero de 1995, el Alcalde Municipal de Cali, designó al señor JORGE HERRERA BOTTA como miembro suplente de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI.

2. El señor JORGE HERRERA BOTTA tomó posesión como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI el 30 de enero de 1995.

3. El señor JORGE HERRERA BOTTA ejerció sus funciones públicas como

miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, desde esa fecha hasta la aceptación de su renuncia según el Decreto Municipal atacado No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali quien la aceptó a partir del 13 de septiembre de 1996 y como miembro principal de la Junta Directiva. El mencionado señor Herrera Botta, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI tuvo conocimiento de los negocios que estaba realizando la empresa y de los que tenía proyectados realizar, puesto que asistió a reuniones de Junta Directiva y además, poseía toda la información referente a proyectos y negocios de la empresa la cual le era remitida para su conocimiento.

4. Por Acta número 056 del 5 de agosto de 1996 de la Asamblea General de Accionistas de FANALCA S. A. se designó al señor JORGE HERRERA BOTTA, como miembro de su Junta Directiva, “TERCER SUPLENTE DEL PRESIDENTE"; el Acto societario se inscribió en la Cámara de Comercio de Cali, el 16 de agosto de 1996, pero el nombramiento ocurrió el 5 de agosto de 1996, según certificado de la Cámara de Comercio No. CC4214935 del 2 de julio de 1997, anexo al Contrato No. GAA-210-AC-97 del 23 de julio de 1997.

5. Para esa época la Sociedad FANALCA S.A. dispuso que: "La dirección, administración y representación de la sociedad será ejercida por los siguientes órganos principales: c) el presidente de la junta directiva; d) el presidente de la

sociedad. (…) la sociedad tendrá un presidente que será el representante legal de la misma y como tal el ejecutor neto de los negocios y asuntos judiciales. (…) el presidente tendrá tres (3) suplentes que lo reemplazarán en sus faltas absolutas temporales o accidentales... " Es decir, que el señor JORGE HERRERA BOTTA el 16 de agosto de 1996, ostentaba al tiempo la calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI y de representante legal suplente de FANALCA S. A.

6. Se presentaba así un conflicto de intereses, pues entre esas dos empresas no se podían realizar en ese momento negocios jurídicos, conforme lo dispone el artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 44, numeral 44 de la Ley 142 de 1994.

7. Igualmente, el señor HERRERA BOTTA conocía información de la empresa sobre el negocio que EMCALI pretendía realizar en un programa de reducción de agua no contabilizada, es decir, tuvo acceso directo a información privilegiada y estratégica, como los presupuestos, resultados de gestión y proyectos en marcha, lo que lo colocaba a él y a la sociedad que representaba legalmente en una situación de ventaja sobre cualquier otro participante en un proyecto de tal magnitud.

8. El 14 de agosto de 1996, cuando el señor HERRERA BOTTA, era miembro de la Junta Directiva de EMCALI y el y su señor padre representantes legales de FANALCA S.A., por oficio 100-GG 1685 el Gerente de EMCALI le propuso a las

sociedades COMPAGNIE GENÉRALE DES EAUX Y FANALCA S. A., la celebración de un negocio jurídico para la reducción de pérdidas de agua no contabilizada, propuesta que culminó con la celebración del Contrato GM-210-AC97 del 23 de julio de 1997.

9. Un mes después de presentada la oferta de EMCALI a FANALCA S.A., el señor JORGE HERRERA BOTTA, el 13 de septiembre de 1996, presentó renuncia del cargo como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI sin indicar la fecha de su renuncia ni decir nada respecto del conflicto de intereses existente entre la empresa EMCALI y la sociedad que él representaba legalmente.

10. Sin que le fuera aceptada la renuncia al señor HERRERA BOTTA, las sociedades COMPAGNIE GENÉRALES DES EAUX y FANALCA S. A., el 17 de septiembre de 1996 presentaron propuesta a EMCALI de "COOPERACIÓN PARA LA MEJORA DEL RENDIMIENTO DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA

POTABLE".

11. El 23 de septiembre de 1996, el Alcalde de Cali, por Decreto 1624 aceptó la renuncia al señor JORGE HERRERA BOTTA con efectos retroactivos, lo que no es procedente porque los actos administrativos sólo pueden producir efectos hacia el futuro y una vez estén en firme (arts. 62 a 64 del C.C.A.).

12. El señor JORGE HERRERA BOTTA es hijo del señor JORGE HERRERA BARONA, representante legal de FANALCA S.A., quien suscribió el contrato GM210-AC-97 del 23 de julio de 1.997.

II. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como sustento de sus pretensiones el demandante adujo la violación de los artículos 62-1, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo, porque los actos administrativos de aceptación de renuncias no pueden tener efectos retroactivos, puesto que el servidor público no puede hacer dejación del cargo, empleo, corporación pública o junta o consejo directivo hasta tanto no sea aceptada oficialmente la renuncia, es decir, hay que esperar su firmeza para que sea ejecutable. En consecuencia, el acto acusado es manifiestamente contrario a normas superiores de derecho en su aparte que dice: "A partir del 13 de septiembre de 1996", porque el acto de aceptación de la renuncia fue expedido el 23 de septiembre de 1996, fecha en la que se decidió, quedando pendiente la comunicación y cumplimiento del acto. De otra parte, el acto acusado también es nulo por falsa motivación porque le aceptó la renuncia de la Junta Directiva como "PRINCIPAL", cuando su designación se le hizo en el carácter de "SUPLENTE".

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali, mediante apoderado, contestó la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la violación reclamada y falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera porque el actor está alegando otros motivos de censura no contemplados en el artículo 84 del C.C.A. y, la otra excepción, se sustentó en que el actor buscó atacar y dejar sin efectos una incompatibilidad de la sociedad FANALCA S.A. para contratar con EMCALI, lo

que no es procedente, por cuanto lo que debió hacer es demandar el contrato suscrito entre las partes, conforme al mecanismo que se establece para tal efecto en la Ley 142 de 1994, aplicable a establecimientos públicos. En cuanto al fondo del asunto precisó que el Alcalde Municipal al expedir el acto acusado lo hizo en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, de manera que éste tiene la potestad de fijar los efectos de la aceptación de la renuncia, máxime en el caso del señor JORGE HERRERA BOTTA que era miembro de una Junta Directiva, y como tal no era un funcionario público “que con su renuncia se fuera a interrumpir la función pública realizada supuestamente por él, por cuanto no se trata de que él ejerciera una labor imprescindible, respecto de la cual la intempestiva desincorporación puede (sic) ocasionar parálisis en la Entidad así sea de manera parcial”; así en ejercicio del principio de autonomía la administración acusada pudo aceptar renuncias con efectos retroactivos. En lo que respecta a la utilización de la palabra "principal" contenida en el acto acusado, sostuvo el Tribunal que éste fue un yerro caligráfico que en nada afecta la decisión de aceptar la renuncia presentada.

IV. FALLO IMPUGNADO Manifestó que las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, en la fecha de expedición del acto impugnado, se encontraban organizadas bajo la modalidad de entidad descentralizada por servicios, como establecimiento público del orden municipal, según lo disponían sus estatutos consignados en el Acuerdo 82 del 16 de enero de 1987, aprobado por el Concejo Municipal de Cali.

Que igualmente por la misma fecha de expedición del acto enjuiciado, ya se encontraba vigente la Ley 142 de 1994 que contiene el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía fija; que el numeral 6 del artículo 27 estableció que los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serían escogidos por el Presidente, Gobernador o Alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. Precisó que el acto administrativo demandado es un acto de contenido particular y concreto y que en principio, sólo le asistiría legitimación para atacarlo a quien se le aceptó la renuncia, es decir, al señor JORGE HERRERA BOTTA; anotó que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A., cualquier persona válidamente puede ejercer la acción de nulidad contra actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto, según se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002 cuando declaró la exequibilidad condicionada del artículo 84 del CCA., subrogado por el artículo 2304 de 1989. Que de la sentencia de la Corte Constitucional se concluye que la acción de nulidad propuesta contra el acto impugnado es procedente siempre que con ella se pretenda la preservación del orden jurídico, por lo tanto el estudio de la nulidad

se debe limitar a hacer una comparación de éste con las normas superiores infringidas. Con respecto a los cargos formulados indicó que el titular de la función. acorde con los mandatos del numeral 6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1.994, aceptó la renuncia a partir de la fecha en que el interesado manifestó su intención de retiro y esto no vicia de nulidad el acto, pero que “si esa no era la fecha adecuada o conveniente para el renunciante, le asistía solo a él legitimación para controvertir ese aspecto del acto de aceptación de renuncia, pues sólo a él le afectaba un pronunciamiento en esa forma tardía, diez días después de la formalización de su voluntad.” Agregó que la falta o indebida indicación de los efectos de un acto administrativo afecta su ejecución, pero no su validez y que los actos administrativos, por regla general rigen a partir de la fecha en que adquieren su firmeza, en las circunstancias previstas en el artículo 62 del C.C.A; que sin embargo, algunos actos pueden señalar la fecha a partir de la cual tendrán efectos fiscales, como en este caso, que contiene novedades de personal, lo que no afecta la firmeza del acto y tiene un doble efecto, una fecha para los efectos fiscales, y otra para la de firmeza o expedición del acto. Sostuvo que la supuesta irregularidad en el proceso de contratación de EMCALI, por la existencia de conflicto de intereses de uno de los miembros de la Junta Directiva “por irregular que fuera de acuerdo con la ley disciplinaria y con los principios rectores del ejercicio de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Nacional” no vician de nulidad el acto demandado pues

este simplemente aceptó, conforme a lo solicitado, una renuncia. En consecuencia desestimó los cargos de ilegalidad propuestos por el actor y negó las suplicas de la demanda. V.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En memorial obrante a folios 164 a 167 el actor solicita la revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Indicó que el objeto del acto administrativo al fijar efectos retroactivos a la aceptación de la renuncia del miembro de la Junta Directiva de EMCALI señor HERRERA BOTTA, fue el burlar la ley, porque no hay norma que autorice la aceptación de una renuncia en esas condiciones. Explicó que la renuncia fue aceptada el 23 de septiembre de 1996, pero sus efectos se produjeron desde el 13 de septiembre, es decir, cuatro (4) días antes a la oferta que presentara la Empresa FANALCA S.A. y COMPAGNIE GENÈRALÉ DES EAUX, el 17 de septiembre de 1996, empresa en la que el citado miembro de la Junta Directiva de EMCALI también era directivo. Que así como existe prohibición expresa de proveer cargos con efectos fiscales anteriores a la posesión también es inadmisible la aceptación de una renuncia con efectos retroactivos y que, además, conforme al artículo 115 del Decreto 1950 de 1973, están prohibidas las renuncias sin fecha determinada. En suma, sostuvo que el acto administrativo es nulo no solo porque reconoció una situación jurídica con efectos anteriores a los que le permite la ley, sino también porque se profirió con la intención de dejar sin efectos una inhabilidad contractual

de la firma FANALCA S.A., representada legalmente, en ese entonces, por un miembro de la Junta Directiva de EMCALI. VI-. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS PARTES El señor Agente del Ministerio Público no presentó alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Se trata de dilucidar si se encuentra ajust