CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2001-03357-01-2008

INFRACCION CAMBIARIA - Operación de endeudamiento externo: normas vigentes aplicables / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO - Infracción cambiaria: Decreto 1074 de 1999, artículo 2º sobre régimen transitorio / GRADUACION DE LA SANCION - Nulidad por norma vigente aplicable Los actos acusados impusieron a la actora una sanción consistente en multa de $7’873.867 por violación de lo dispuesto en el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, esto es, informar extemporáneamente como operación de endeudamiento externo la financiación otorgada por valor de US$ 84.513.oo. La actora no discute en el proceso haber incurrido en la conducta endilgada en los actos acusados, sino en el monto de la sanción impuesta pues, a su juicio, dicha sanción se estableció con fundamento en el artículo 3º, literal f) del Decreto 1092 de 1996, cuando la norma aplicable era el artículo 2º del Decreto 1074 de 1999. La entidad demandada en la Resolución núm. 00122 de 21 de mayo de 2001, aduce que la norma aplicable es el Decreto 1092 de 1996, por ser la que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. El Decreto Ley 1074 de 1999 entró en vigencia el 26 de junio de 1999, en que fue publicado en el Diario Oficial 43.615. Dicho Decreto previó, en lo pertinente (…). En este caso, conforme se lee a folio 21 del cuaderno principal, el

PLIEGO DE CARGOS No. 82050073-0293 se profirió el 11 DE DICIEMBRE DE

2000. Y como quiera que, como ya se dijo, el Decreto 1074 DE 1999, entró en vigencia el 26 de junio de 1999, las normas a aplicar son las de este y no las del Decreto 1092 de 1996, como lo consideró la DIAN. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03357-01

Actor: EMPRESA DE TELEFONOS DE JAMUNDI S.A. E.S.P.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia de 2 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La EMPRESA DE TELEFONOS DE JAMUNDI S.A. E.S.P., por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones 017 de 27 de marzo de 2001, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de Aduanas de la DIAN de Cali, que impuso a la actora una sanción por infracción al régimen de cambios; y 00122 de 21 de mayo de 2001, expedida por el Jefe de la División Jurídica de la misma entidad, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución; y que, a título de restablecimiento del derecho, se calcule la sanción correctamente, o sea, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999. I.2. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Que la demandada incurrió en error al no dar aplicación al artículo 2º del Decreto 1074 de 26 de junio de 1999. Explica que este Decreto modificó el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias que había establecido el Decreto 1092 de 1996. Que este último Decreto previó que por la conducta de informar extemporáneamente una deuda externa ante el Banco de la República, la sanción era del 1.5% del valor de la operación cumplida, por mes o fracción de mes, sin exceder el 1.5% de la operación; y la sanción que establece el Decreto 1074 de 1999, es de dos salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, vigentes a la fecha de la formulación de

cargos, sin exceder de diez salarios por cada operación. Destaca que el artículo 2 del Decreto 1074 contempla una norma transitoria, en el sentido de que se aplican las normas del Decreto 1092 de 1996 a los procedimientos administrativos cambiarios en los que a la fecha de entrada en vigencia de dicho Decreto 1074 se hubiere proferido y notificado el acto de formulación de cargos. Aduce que en este caso el acto de formulación de cargos núm. 8205073-0293 de 11 de diciembre de 2000 se notificó por correo a la actora, según planilla núm. 2687, el 12 de diciembre de 2000, por lo que no cabe duda que la norma a aplicar es el Decreto 1074 y por ello la sanción debe ser de $1’500.000 por la extemporaneidad de 3 meses y 20 días y 2 meses 25 días, con base en el salario mensual legal mínimo vigente a diciembre 11 de 2000, de $260.000. 2º: Alega que se incurrió en error de derecho al no aplicar en forma inmediata la norma procedimental y constitucional (artículo 29), pues el acto de formulación de cargos se notificó al presunto infractor el 11 de diciembre de 2000, o sea con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1074 de 2000. I.3. La DIAN por medio de apoderada contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones y al efecto adujo, en esencia, lo siguiente: Que la sanción pertinente por incumplir la obligación de informar la operación de

endeudamiento externo es la del literal e) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 y para esta conducta el pliego de cargos debe ser notificado dentro de los dos años contados a partir del día siguiente en que venció el plazo para constituir el depósito; y dicho término se interrumpe, cuando se notifica el pliego de cargos y corre por un año más; y que como el Decreto 1074 de 1999 no contempla en forma expresa el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria, se mantienen vigentes las disposiciones que sobre el particular consagra el Decreto 1092 de 1996. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, porque consideró que la legislación que regula la materia es precisa y no se presta a interpretaciones. Que el Decreto 1074 consagra el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la DIAN, el cual entró a regir el 26 de junio de 1999; y su artículo 2º prevé que en los asuntos donde se haya notificado el acto de formulación de cargos con anterioridad a su entrada en vigencia, se aplicarán las disposiciones del Decreto 1092 de 1996. De tal manera que no son necesarias mayores disquisiciones para concluir que la forma de liquidar la sanción a la cual se hizo acreedora la actora, por no haber informado oportunamente sus operaciones monetarias al Banco de la República, es la consagrada en el literal c) del artículo 3º del Decreto 1074 de 1999. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La DIAN, básicamente, reitera lo expresado en la contestación de la demanda e

insiste que la norma aplicable en este caso es el Decreto 1092 de 1996. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados impusieron a la actora una sanción consistente en multa de $7’873.867 por violación de lo dispuesto en el artículo 10º de la Resolución 21 de 1993, de la Junta Directiva del Banco de la República, esto es, informar extemporáneamente como operación de endeudamiento externo la financiación otorgada por valor de US$ 84.513.oo (folios 21 a 24 del cuaderno principal) La actora no discute en el proceso haber incurrido en la conducta endilgada en los actos acusados, sino en el monto de la sanción impuesta pues, a su juicio, dicha sanción se estableció con fundamento en el artículo 3º, literal f) del Decreto 1092 de 1996, cuando la norma aplicable era el artículo 2º del Decreto 1074 de 1999. La entidad demandada en la Resolución núm. 00122 de 21 de mayo de 2001, aduce que la norma aplicable es el Decreto 1092 de 1996, por ser la que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Al respecto, cabe señalar lo siguiente: El Decreto Ley 1074 de 1999 entró en vigencia el 26 de junio de 1999, en que fue publicado en el Diario Oficial 43.615. Dicho Decreto previó, en lo pertinente: “El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así:

"Artículo 3o. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: …"c) Por presentar extemporáneamente la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales…..”; “ARTÍCULO 2o. RÉGIMEN TRANSITORIO. Los procedimientos administrativos cambiarios adelantados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en los cuales se haya proferido y notificado acto de formulación de cargos a los presuntos infractores con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a lo previsto en el Decreto-ley 1092 de 1996” (Se resalta fuera de texto). En este caso, conforme se lee a folio 21 del cuaderno principal, el PLIEGO DE CARGOS No. 82050073-0293 se profirió el 11 DE DICIEMBRE DE 2000. Y como quiera que, como ya se dijo, el Decreto 1074 DE 1999, entró en vigencia el 26 de junio de 1999, las normas a aplicar son las de este y no las del Decreto 1092 de 1996, como lo consideró la DIAN. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de junio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN