CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2007-00152-01-2018

FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Deben concurrir tres elementos [P]ara que pueda proferirse decisión declarando la responsabilidad fiscal de un determinado servidor es menester que en el procedimiento concurran tres características: (i) Un elemento objetivo consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. (…) (ii) Un elemento subjetivo que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquel haya actuado al menos con culpa grave. (…) (iii) Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. Como se explicó, estos elementos deben materializarse de manera concomitante en el procedimiento de responsabilidad fiscal, pues si alguno de ellos no está acreditado, la consecuencia inevitable será que no puede expedirse una decisión declaratoria de responsabilidad. CULPA GRAVE – Concepto / CULPA GRAVE EN RESPONSABILIDAD FISCAL – Concepto La culpa grave o lata se encuentra definida en el artículo 63 del Código Civil en el sentido de que se incurre en ella cuando no se manejan los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, tratándose de la responsabilidad fiscal, que la culpa grave se materializa cuando el gestor fiscal no maneja los negocios ajenos, entendidos como los públicos, con la suficiente diligencia con la que incluso las personas negligentes atenderían los propios NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de

15 de abril de 2010, Radicación 66001-23-31-003-2006-00102-01, CP. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – No podía proferirse al no materializarse el elemento subjetivo / RESPONSABILIDAD FISCAL – No se configura porque el actuar del gestor fiscal no fue negligente Está demostrado que la compra de los predios se realizó conforme a lo reglado en un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y que el demandante, en su calidad de gerente del DAGMA, estaba en la obligación de acatar. En efecto, obra en el expediente copia de la Resolución Nº A-79 de marzo de 2000, dictada por el Alcalde de Cali, en la que se establece el procedimiento interno que debía seguir el DAGMA para la adquisición de los predios que se convertirían en “zona de reserva para la protección del medio ambiente y recursos hídricos” en la referida entidad territorial. En dicho acto, no solo se estipuló que para tal propósito debía aplicarse la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997, sino que, además, se dispuso que el avalúo de los predios que se adquirieran para la constitución de las citadas zonas podía realizarlo la oficina de catastro del municipio. (…) Como puede observarse, fue el citado acto administrativo, proferido por el Alcalde de Cali, el que estableció, de un lado, que el predio que se convertiría en zona de reserva hídrica debía adquirirse de acuerdo a lo reglado en el Ley 9ª de 1989 y

388 de 1997 y, de otro, que el avalúo sería realizado por la Subdirección de Catastro Municipal en un plazo máximo de 30 días. Ahora bien, está probado en el expediente que lo que se pretendía al adquirir los inmuebles en comento era que aquellos se convirtieran en zonas de protección; no de otra manera se explica que la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria de los lotes después del proceso contractual sea del siguiente tenor “destinado a constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y recursos hídricos de la ciudad de Cali”. Si esto es así y fue un acto administrativo, que goza de presunción de legalidad, el que determinó no solo que la normatividad aplicable para comprar inmuebles como los predios El Danubio; La Carolina, Piedra Grande y La Yolanda era la Ley 9ª de 1989 y la Ley 388 de 1997, sino que además dispuso que el avalúo podía hacerse por la oficina de catastro del municipio, mal podría predicarse la culpa grave del servidor público por hacer precisamente lo que la disposición municipal le exigía. Máxime, cuando dentro del proceso contractual adelantado no existió ningún elemento que hiciera sospechar al demandante que los citados bienes debían adquirirse conforme a lo reglado en el la Ley 99 de 1993, y no por las leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, por estar ubicados en una zona de parque naturalFarallones de Cali- .

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 8 de marzo de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2007-00153-01, CP. María

Elizabeth García González; y 1 de septiembre de 2016, Radicación 76001-23-31000-2007-00285-01, CP. María Claudia Rojas Lasso.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 118 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 / DECRETO 1420 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00152-01

Actor: JULIÁN SEPULVEDA GARCÍA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI -CONTRALORÍA GENERAL

DE CALI

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda, y por consiguiente, declaró la nulidad de las resoluciones a través de las cuales la Contraloría General de Cali declaró la responsabilidad fiscal del señor Julián

Sepúlveda García.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, el señor Julián Sepúlveda García solicitó que se declarara la nulidad de: i) El auto Nº1600.20.07.06.062 del 11 de mayo de 2006 expedido por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali, a través del cual se declaró la responsabilidad solidaria de, entre otros, el señor Julián Sepúlveda García. ii) El auto Nº 1600.20.07.06.108 expedido el 22 de agosto de 2006 por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali, que resolvió el recurso de reposición presentado contra el “fallo” antes citado. iii) La Resolución Nº 0100.24.08.06 del 9 de octubre de 2006 proferida por el Despacho del Contralor General de Santiago de Cali que decidió el recurso de apelación contra el auto del 11 de mayo de 2006.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se: i) dispusiera que el señor Sepúlveda García no estaba obligado a reconocer suma alguna al tesoro público en virtud del “fallo” de responsabilidad fiscal; ii) ordenara el reintegro de los dineros que se llegasen a pagar en virtud del “fallo” de responsabilidad cuya nulidad se pretende , iii) ordenara a la Subdirección Ejecutiva de Cobro Coactivo de la Contraloría de Cali que cesara el cobro de la condena y levantara las

medidas cautelares decretadas y iv) ordenara a la Contraloría excluir al señor Sepúlveda García del Boletín de Responsables Fiscales. Del análisis de la demanda y demás elementos obrantes en el expediente, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.1 El 31 de marzo de 2000, la Alcaldía de Cali expidió la Resolución A-079 a través de cual “se establece el trámite interno para dar aplicación al artículo 111 de la Ley 99 de 1993”. El propósito de ese acto era que el municipio pudiera adquirir “áreas de interés para acueductos municipales”. 1.2 En el citado acto se creó una comisión técnica y una comisión jurídica que, según aseguró el actor, adelantaría el proceso para adquirir los predios de importancia estrategia. Adicionalmente, en el citado acto se facultó al señor Sepúlveda García, en su calidad de Gerente del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente -en adelante DAGMA-, para celebrar, según aseveró el demandante, los contratos de compraventa sobre los bienes que fueran declarados de utilidad pública de acuerdo a lo reglado en el literal j) del artículo 58 de la Ley 388 de 19971. 1.3 Por lo anterior, el municipio de Cali a través del DAGMA, representado por el señor Sepúlveda Garcia, adquirió 4 predios rurales denominados: i) El Danubio; ii) La Carolina, iii) Piedra Grande y iv) La Yolanda, por un valor de $5.960.000.000 pesos. La compra se realizó teniendo en cuenta el avalúo entregado por la

oficina de catastro de la citada entidad territorial. 1.4 La Contraloría Auxiliar ante la Gestión Ambiental y Aseo realizó auditoría a las instalaciones del DAGMA y encontró presuntas irregularidades en la compra de los predios descritos en el numeral anterior, razón por la que mediante auto Nº 362 del 23 de octubre de 2001 ordenó la apertura de investigación preliminar. 1.5 Mediante auto Nº 369 de 22 de octubre de 2002 se cerró la indagación preliminar y se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal. 1.6 Surtido el procedimiento de responsabilidad correspondiente, la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali profirió el auto Nº1600.20.07.06.062 del 11 de mayo de 2006, a través del cual se declaró la responsabilidad fiscal solidaria de los señores Julián Sepúlveda García, María Alejandra Gómez López y Yolanda Acosta Manzano, y se les condenó a responder por la suma de $6.473.618.012 pesos. 1 “ARTICULO 58. MOTIVOS DE UTILIDAD PÚBLICA. El artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, quedará así:" Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: (…) j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos” Como fundamento de la decisión, la contraloría señaló que en la compra de los predios El Danubio; La Carolina, Piedra Grande y La Yolanda se incurrió en

sobrecosto, toda vez que de acuerdo a lo reglado en el artículo 107 de la Ley 99 de 1993, como tales inmuebles estaban ubicados en zonas de reserva forestal y parque natural solo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi -en adelante IGACpodía avaluarlos. En este orden de ideas, para la Contraloría, como la compra se realizó con fundamento en el avalúo realizado por la oficina de catastro, se produjo un detrimento patrimonial, habida cuenta que entre el avalúo del IGAC y el de catastro existía una diferencia sustancial. 1.7 Inconformes con lo anterior, los implicados presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante auto Nº 1600.20.07.06.108 del 22 de agosto de 2006, la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali, resolvió el recurso de reposición y confirmó en su integridad el “fallo” del 11 de mayo de la referida anualidad. 1.8 El 9 de octubre de 2009 y mediante Resolución Nº 0100.24.08.06 el Despacho del Contralor General de Cali resolvió el recurso de apelación presentado y confirmó, en todas sus partes, la decisión recurrida. 1.9 Por la compra de los predios antes referenciados se inició en contra de los señores Julián Sepúlveda García, María Alejandra Gómez López y Yolanda Acosta Manzano proceso penal e investigación disciplinaria. El proceso penal fue precluido mediante Resolución Nº 20 del 26 de enero de 2004; en tanto mediante Resolución Nº 12 del 18 de abril de 2006, la Procuraduría Provincial de Cali

declaró desvirtuado el cargo disciplinario endilgado al señor Sepúlveda García. Para el accionante, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto desconocieron las normas en las que debía fundarse, específicamente los artículos 1º, 2º,4 ,5º, 6º, 23 y 53 de la Ley 610 de 2000, los artículos 6º, 29, 90 y 121 de la Constitución, el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, el literal j) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997 y los artículos 1º,3º y 12 del Decreto 1420 de 1998. Para desarrollar el concepto de la violación, el demandante señaló, de un lado, que no existió daño patrimonial pues la compra se ajustó al ordenamiento jurídico, y de otro, que no es cierto que haya actuado con culpa grave, contrario a lo concluido por el ente de control. En relación con el daño patrimonial, el señor Sepúlveda García expuso que los actos acusados se fundaban en premisas erróneas, toda vez que consideraron que solo el IGAC podía avaluar los predios, cuando al caso concreto no le era aplicable la Ley 99 de 1993, sino la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1420 de 1998, pues así lo dispuso la Resolución A-079 de marzo de 2000. En este orden de ideas, y como las citadas disposiciones establecen que el avalúo de esa clase inmuebles lo podía realizar, entre otros, la oficina de catastro del municipio, para el accionante no cabe duda que la adquisición de los predios se

efectuó conforme al ordenamiento jurídico; luego, no podía predicarse daño por el simple hecho de que la entidad demandada haya decidido que las normas aplicables al caso concreto eran distintas a las estipuladas en la Resolución A-079 de marzo de 2000. Indicó que la entidad demandada debió acoger lo concluido en el proceso penal, según el cual la diferencia entre uno y otro avalúo no permitía inferir que alguno de los dos estuviere errado, ni muchos menos que al escogerse el de mayor valor exista daño patrimonial por sobrecosto, ya que es imposible tanto del punto de vista fáctico, como jurídico que los dictámenes elaborados por diferentes autoridades sean idénticos. Adujo, que la contraloría descartó el avalúo realizado por catastro solo porque en él los predios adquiridos tenían un precio mayor que en el realizado por la IGAC y, por ello, este último le pareció el “correcto”. Sin embargo, no desvirtuó desde el punto de vista técnico las conclusiones de catastro. De la mano con lo anterior y en lo que atañe a la ausencia de culpa, la parte actora explicó que este elemento tampoco se acreditó en el caso concreto, toda vez que el señor Sepúlveda actuó según lo dispuesto en la Resolución A-079 de marzo de 2000, al punto que tanto en el proceso penal, como en el procedimiento disciplinario se concluyó que no existía culpa grave, ni dolo del demandante, porque los avalúos se realizaron por una de las autoridades que al afecto previó Ley 388 de 1997 y el Decreto 1420 de 1998.

Adicionalmente, señaló que no podía predicarse la culpa grave, habida cuenta que el señor Sepúlveda García no es abogado, sino ingeniero, razón por la que la determinación del régimen jurídico aplicable a la compra de los inmuebles se realizó según las directrices brindadas por la comisión jurídica creada en la Resolución A-079 de marzo de 2000. Insistió en que fue la Resolución A-079 de marzo de 2000, la cual goza de presunción de legalidad, la que dispuso que la compra de los predios se realizaría según lo estipulado en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1420 de 1998, cuerpos normativos que autorizan a que el avalúo de los bienes que son declarados de utilidad pública se efectué por entidades distintas al IGAC. En consecuencia, a juicio del actor, no podía predicarse, como lo hacen los actos enjuiciados, que actuó violando de “manera abierta e inexcusable la normas de derecho” cuando lo que hizo fue únicamente dar aplicación a las disposiciones antes referenciadas. Finalmente, sostuvo que con los actos acusados se violó: i) el principio de buena fe, pues en los procesos penal y disciplinario se demostró que el actor actuó con fundamento en ese principio al acatar lo dispuesto en la Resolución Nº A-79y así debió concluirse también en el procedimiento de responsabilidad fiscal y ii) el debido proceso, habida cuenta que la contraloría desconoció por completo las conclusiones vertidas en el proceso penal y disciplinario, pese a que aquellas eran plenamente aplicables al caso concreto.

2. Admisión de la demanda Mediante auto de 26 de febrero de 2007, el Magistrado Ponente del Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó las notificaciones respectivas. (Fl. 182)

3. Contestaciones 3.1 Municipio de Santiago de Cali Mediante memorial del 30 de octubre de 2007, la citada entidad territorial contestó la demanda, solicitó que todos los hechos en los que se sustentaban la demanda se probaran y pidió que se negaran las pretensiones.

Para fundamentar su postura indicó que, según su criterio, los actos acusados no estaban viciados de nulidad, toda vez que el caso concreto se regía por el parágrafo del artículo 1072 y el artículo111 de la Ley 99 de 19933 y no por lo reglado en la Resolución Nº A-079 de marzo de 2000, comoquiera que los predios a adquirir se encontraban ubicados dentro de un parque natural -Fallones de Cali-; y por ello, tenían norma especial contemplada en la ley antes citada. Adujo que si el demandante tenía dudas sobre cuál era la normatividad aplicable al caso concreto debió elevar la consulta pertinente a la Oficina Jurídica de la Alcaldía, tal y como lo previa la Resolución A-079 de marzo de 2000. Frente al argumento según el cual se debió tener en cuenta las conclusiones de la Fiscalía y la Procuraduría, el municipio explicó que aquel no estaba llamado a prosperar, toda vez que el procedimiento de responsabilidad fiscal es autónomo e independiente de los procesos penales o disciplinarios que un mismo hecho pueda desencadenar. Finalmente, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque consideró que el llamado a responder por las pretensiones era la

contraloría y no el municipio, y ii) la innominada, razón por la que se solicitó que se declararan probadas todas las excepciones que le fueran favorables. 2 “ARTÍCULO 107. UTILIDAD PÚBLICA E INTERES SOCIAL, FUNCIÓN ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD (…) PARÁGRAFO. Tratándose de adquisición por negociación directa o por expropiación de bienes inmuebles de propiedad privada relacionados con las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el precio será fijado por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi", entidad ésta que al hacer sus avalúos y con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa, no tendrá en cuenta aquella acciones o intenciones manifiestas y recientes del Estado que hayan sido susceptibles de producir una valorización evidente de los bienes avaluados tales como: (…)” 3 El texto de la ley al momento de los hechos establecía: “ARTÍCULO 111. Decláranse de interés público las áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y distritales. Los departamentos y municipios dedicarán durante quince años un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos, de tal forma que antes de concluido tal período, haya adquirido dichas zonas. La administración de estas zonas corresponderá al respectivo distrito o municipio en forma conjunta con la respectiva Corporación Autónoma Regional y con la opcional participación de la sociedad civil. PARÁGRAFO. Los proyectos de construcción de distritos de riego deberán dedicar un porcentaje no inferior al 3% del valor de la obra a la adquisición de áreas estratégicas para la conservación de los recursos hídricos

que los surten de agua.” 3.2 Contraloría General de Cali En escrito del 30 de octubre de 2007 y a través de apoderada, la citada entidad contestó la demanda y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo que al caso concreto no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1420 de 1998, pero que aun si en gracia se discusión se aceptara esa tesis, lo cierto era que la oficina de catastro no es la entidad a la que norma se refiere cuando establece que el avalúo se puede realizar por el “IGAC o la entidad que haga sus veces”. Adujo que estaba probada la culpa grave del demandante, toda vez que aquel tuvo un comportamiento omisivo que provocó un detrimento patrimonial, pues pese a que la Resolución Nº A-079 de marzo de 2000 le permitía acudir a la asesoría de la Dirección Jurídica de la alcaldía no lo hizo, pese a que ese era su deber teniendo en cuenta que carecía de conocimientos jurídicos. Señaló que en el procedimiento no se desconoció la presunción de legalidad de la Resolución Nº A-079 de marzo de 2000, lo que se hizo fue integrarla con el ordenamiento jurídico y de dicha integración lo que se encontró fue que a la compra de los predios adquiridos por el DAGMA no le aplicable tal acto, sino la Ley 99 de 1993, toda vez que tales inmuebles se encontraban en los Farallones de Cali, es decir, en una zona de parque natural, y por ende, su adquisición se reglaba por la ley ibídem.

Finalmente, formuló la excepción que denominó “carencia de derecho sustancial” debido a que, según su criterio, la demanda no tenía fundamento para cuestionar la legalidad de los actos acusados.

4. Trámite del proceso en primera instancia 4.1 Por medio de auto de 15 de febrero de 2008 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (Fl. 269). 4.2 A través de providencia de 15 de noviembre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión (Fl.275). 4.3 La parte actora alegó de conclusión en primera instancia, para lo cual acudió de nuevo al concepto de la violación expuesto en su demanda, insistiendo en que había ausencia total de culpa grave, inexistencia del daño al patrimonio público y violación al principio de buena fe y al debido proceso.

Por su parte, el Municipio de Cali en sus alegatos insistió en que los actos no estaban viciados de nulidad, toda vez que para la compra de los predios debió aplicarse el artículo 107 de la Ley 99 de 1993, y por ello, los inmuebles debían ser adquiridos con el precio del avalúo rendido por el IGAC. En tanto, la parte demandada, en memorial del 1º de diciembre de 2011 alegó de conclusión en primera instancia y solicitó que se declarara probada la excepción de “carencia de derecho sustancial”, pues la decisión fiscal se ajustó a derecho, sin que se pudiera aplicar al procedimiento las conclusiones del proceso penal o disciplinario, pues la “acción” fiscal es autónoma. En este sentido, retomó los argumentos de la contestación y aportó copia de la sentencia en la que el tribunal resolvió la demanda presentada por la señora María Alexandra Gómez4 en la que

se negaron las pretensiones de la demanda. 4.4 El Ministerio Público no hizo manifestación alguna.

5. Sentencia recurrida Mediante sentencia del 15 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca falló: “1. DECLÁRASE la nulidad de los actos administrativos demandados contenidos en - Auto Nº1600.20.07.06.062 del 11 de mayo de 2006 “por medio de la se falla en primera instancia un proceso de responsabilidad fiscal” expedido por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali. - Auto Nº 1600.20.07.06.108 del 22 de agosto de 2006 “por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se concede apelación” expedidos por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Santiago de Cali. 4 Como quedó expuestos en los antecedentes esta fue otra de las funcionarias cuya responsabilidad fiscal se decretó en los actos acusados. - Resolución Nº 0100.24.08.06 del 9 de octubre de 2006 “por medio de la cual se absuelven unos recursos de apelación, interpuestos dentro del proceso de responsabilidad fiscal distinguido con el expediente Nº 1600.20.07.01.768” dictada el Contralor General de Santiago de Cali.

2. DECLARAR que el demandante no está obligado al reconocimiento y pago de suma alguna al tesoro público, impuesta en los actos referidos, cuya nulidad se declara.

3. NIÉGANSE (sic) las demás pretensiones de la demanda.” (Negritas y

mayúsculas en original) Para sustentar su decisión, la autoridad judicial analizó el contenido de: i) los artículos 107 y 111 de la Ley 99 de 1993; ii) los artículos 58 y 61 de la Ley 388 de 1997, iii) del Decreto 1420 de 1998 y iv) de la Resolución Nº A-079 de 2000. Especialmente, del último acto destacó que en él se dispuso que el avalúo de los bienes que se fueran adquirir como áreas de importancia estratégica para la conservación de los recursos hídricos que surten a los acueductos se solicitaría de la subdirección de catastro municipal. En este orden de ideas, para el a quo “es válido el argumento de la parte demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal referido a que aplicación del reglamento ahí contenido [Resolución Nº A-079 de 2000] el actor como director del DAGMA, le era dable avalar el avalúo comercial que efectuó la oficina de catastro por solicitud de la oficina jurídica”5. Señaló que si la autoridad demandada consideraba que las disposiciones de la Resolución Nº A-079 de 2000 eran contrarias a la Ley 99 de 1993, debió aplicar la “excepción de ilegalidad” dentro del procedimiento administrativo. Puso de presente que, según la Ley 388 de 1997 se encuentran habilitados para hacer avalúos, además, del IGAC las demás dependencias que hagan sus veces y particulares con los requisitos de ley, estando probado que en el municipio de Cali opera una oficina de catastro que cumple las funciones del IGAC.

Para el tribunal, tampoco es dable afirmar que el señor Sepúlveda García haya actuado con culpa grave o dolo, pues de la Resolución Nº A-079 de 2000 se desprende que se creó una comisión técnica y jurídica precisamente para adquirir 5 Folio 308 los predios, de forma que los citados inmuebles solo se negociaron después de escuchar los conceptos de dichas comisiones. Indicó que si bien la autoridad de control fiscal cuenta con autonomía, lo cierto es que la entidad demandada pudo tener en cuenta las consideraciones hechas en el proceso penal y en el procedimiento disciplinario, pues de ellas se desprendía que la inexistencia de los hechos constitutivos del detrimento y de la culpa del demandante. Con fundamento en lo anterior, la autoridad de primera instancia concluyó que debía declararse la nulidad de los actos acusados, y por consiguiente, disponer a título de restablecimiento que el actor no estaba obligado al reconocimiento y pago de suma alguna. De la anterior decisión, uno de los magistrados del tribunal salvó su voto, ya que consideró que como los predios estaban ubicados en una zona de reserva forestal la normatividad aplicable, no era la Resolución Nº A-079 de 2000, sino la Ley 99 de 1993 que previó que el avalúo solo podía hacerlo el IGAC.

6. Recursos de apelación Inconforme con lo anterior, tanto el municipio de Cali, como la Contraloría General de esa ciudad presentaron recurso de apelación en el que solicitaron que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Aunque los recursos se presentaron de forma independiente, aquellos son idénticos en sus argumentos, razón por la que se

referenciarán de forma conjunta. Como sustento de su recurso las entidades demandadas, transcribieron en su integridad las razones por las cuales uno de los magistrados salvó el voto pues, a su juicio, de estas se desprende que para la compra de los predios se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, según la cual el avalúo debía provenir, únicamente, del IGAC. Señalaron que de las pruebas obrantes en el expediente se desprendía que, contrario a lo concluido por el tribunal, existía certeza del daño, la responsabilidad fiscal de los investigados y la relación de causalidad entre el comportamiento de los servidores y el menoscabo al erario, ya que se adquirieron unos inmuebles con un avalúo hecho por la oficina de catastro del municipio cuando dicho trámite correspondía, según lo reglado en el artículo 107 de la Ley 99 de 1993, exclusivamente, al IGAC. Indicó que traía a colación todos los argumentos de la contestación de la demanda, razón por la cual reprodujo las consideraciones vertidas en ese documento y de las cuales concluyó que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas obrante en el procedimiento de las cuales se desprendía “la culpa grave del investigado y de diligencia injustificada por él empleada al aplicar aisladamente la Resolución Nº A-079 de 2000 del resto de normas que regulan la materia como lo es el artículo 107 de la Ley 99 de 1993, causando un detrimento para el municipio de Santiago de Cali al haber adquirido predios ubicados en un parque nacional con avalúo de la oficina de catastro y no del IGAC”6.

Finalmente, señaló que la Contraloría de Cali no estaba obligada a acoger las conclusiones del proceso penal y disciplinario, toda vez que según lo estipulado en la SU-620 de 1996 el proceso de responsabilidad fiscal es autónomo e independiente de otras responsabilidades que se pudieran derivar de un mismo hecho.

7. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido por el Despacho Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 20137.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del lapso concedido se presentaron las siguientes manifestaciones: 8.1 El demandante Señaló que en el recurso de apelación, las entidades demandadas se limitaron a transcribir los argumentos del salvamento de voto, pero no aportaron ningún motivo que permita revocar la sentencia de primera instancia, pues lo cierto es que 6 Folio 341

7 Folio 4 Cuaderno No. 2 no se entienden cuáles son los yerros en los que incurrió el a quo y que ameriten que la Sección cambie su fallo. Respecto al argumento de que la contraloría no estaba obligada a tener en cuenta las conclusiones del proceso penal y disciplinario, señaló que este fue un razonamiento secundario utilizado por el tribunal, pero no fue la tesis central que conllevó a la anulación de los actos demandados. En este orden de ideas, aseguró que en el proceso