CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2007-00452-01-2018

ACTA DE APREHENSIÓN – Requisitos / ACTA DE APREHENSIÓN – Lo que se anotó fue que las máquinas tragamonedas no eran nuevas al momento de la importación / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Improcedencia por no estar amparada en la declaración de importación, pues las máquinas si estaban amparadas [S]í le asiste razón a la empresa accionante, en cuanto afirma que esa causal no se configura de la forma en que fue desarrollada por la entidad demandada, comoquiera que, incluso desde la diligencia misma de aprehensión quedó en evidencia que las máquinas tragamonedas estaban amparadas con sus respectivas declaraciones de importación. Así lo reconoció, incluso la propia DIAN. Que se diga que la sociedad incumplió las normas que regulaban el ingreso de la mercancía al territorio nacional porque no se contaba con declaraciones de importación, y al mismo tiempo que se llegue a esa conclusión después de cotejar las declaraciones de importación presentadas por aquella con las máquinas en cuestión, resulta, por decir lo menos, contradictorio. Nótese que, según se mira del acta de aprehensión –transcrita líneas atrás–, el funcionario que llevó a cabo esa actuación jamás refirió que las máquinas tragamonedas no fueran las que aparecían relacionadas en las declaraciones de importación que él mismo revisó. De hecho, nunca puso en duda que los seriales que figuraban en aquellas fueran los mismos que se reportan en tales documentos; lo que se dijo por parte de la administración, y que fue lo mismo que sostuvo a lo largo del proceso gubernativo adelantado en 2006, fue las máquinas no eran nuevas al momento de la

importación y que, por ello, requerían licencia previa.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera de Estado Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez. DECOMISO DE MERCANCÍA POR FALTA DE LA LICENCIA DE IMPORTACION - Si la mercancía se encuentra descrita en la declaración de importación esta se encuentra declarada / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Improcedencia Nótese que las irregularidades que dependen de los documentos soporte, como lo serían las licencias previas que a juicio de la administración debían allegarse, están dispuestas en una causal autónoma, que por su precisión sería la que mejor se aviene a la censura estructurada por la DIAN, que involucró la mercancía de la empresa accionada. Así lo ha reconocido incluso la propia autoridad aduanera, razón por la cual, llama la atención de la Sala, el hecho de que esta se hubiera separado de su propia doctrina al no encuadrar la configuración del acta de aprehensión y las actuaciones posteriores, al supuesto del precitado numeral 1.25, para, en cambio, hacerlo equivocadamente bajo la égida de la 1.6. […] Así las cosas, si el argumento de la DIAN para aprehender la mercancía era que esta debía obtener la licencia previa, debió encausar sus reproches en la hipótesis del numeral 1.25 del Estatuto Aduanero de entonces. Conviene poner de presente que los dos argumentos que sostienen la tesis desarrollada en el presente capítulo –que la causal del numeral 1.6. Ibídem no se configura en este caso por no

tratarse de mercancía no declarada y que, en todo caso, los hechos que censura la administración debieron procesarse bajo la causal 1.25 ibídem […] Dentro de ese contexto, emerge palmaria la ilegalidad de los actos demandados, en cuanto se fundaron en una causal manifiestamente inaplicable a los hechos que dieron lugar a la aprehensión, pues, de un lado, como se explicó, los supuestos del 1.6. no se avienen al sub lite, pues claramente la mercancía estaba amparada en una declaración de importación; y del el otro, no hay duda de que, en todo caso, la causal que debió imputársele de acuerdo a la justificación esbozada por la Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia autoridad aduanera para proferir los actos demandados, era la del numeral 1.25 del mismo Decreto 2685 de 1999, pero ello no fue lo que ocurrió. De ahí que para la Sala, la censura que se analiza en el presente capítulo está llamada a prosperar. ESTADO DE LA MERCANCÍA AL MOMENTO DE LA IMPORTACIÓN – Prueba / ESTADO DE LA MERCANCÍA AL MOMENTO DE LA IMPORTACIÓN – Se determinó como nueva, sin que pueda variarse tal calidad por cambio de partes o repuestos luego de 8 años de uso / CAMBIO DE PARTES O REPUESTOS DE MÁQUINA TRAGAMONEDAS – Procedencia para garantizar su operatividad y funcionamiento / CONTROL POSTERIOR ADUANERO – Respecto de máquinas tragamonedas / MERCANCÍA USADA – No puede

catalogarse así a la máquina que se le han cambiado piezas por reparaciones y con el fin de mantener su operatividad / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Improcedencia respecto de máquinas tragamonedas [F]rente a un conjunto de máquinas tragamonedas de similares características que fueron importadas en el mismo procedimiento aduanero y que fueron documentadas como nuevas ante la el funcionario de la DIAN que adelantó la inspección respecta en 1997 y con base en ello autorizó su levante, el hecho de que se señale 8 años más tarde que unas unidades fueron importadas como nuevas y otras no, si bien no permite descartar por sí mismo las razones en que la DIAN sustenta el decomiso de marras, sí constituye otro indicio que debilita su aserto y pone en entredicho la legalidad de los actos administrativos acusados, pues le da peso a la tesis de la parte demandante, conforme con la cual, la diferencia entre piezas de una y otra máquina, responde a las reparaciones naturales que el desgaste producto del paso del tiempo propicia en ese tipo de dispositivos electrónicos, de cara a que, como se viene analizando, las declaraciones de importación las calificaban de nuevas y en la autorización de levante, la autoridad accionada, en ese entonces, no contradijo tal calificación ni dejó salvedad alguna. […] [L]a autoridad censurada concluye que las máquinas eran usadas en 1997 y 1998, al no encontrar justificación frente a la trazabilidad de algunas de sus partes –que, dicho sea de paso, no especifica con claridad sus hallazgos frente a cada máquina, sino que de manera general y abstracta dice que

hay piezas cuya fecha no corresponde con la de la importación–. No obstante, lo declarado por la persona encargada de su mantenimiento ofrece motivos razonables, de orden técnico, que, con la misma generalidad empleada la DIAN para definir la situación de las unidades decomisadas, esclarece el intricado planteamiento de dicha entidad estatal, luego de 8 años de funcionamiento de las máquinas tragamonedas […] Pues bien, lo máximo que se puede inferir de lo advertido por la DIAN es que eran usadas al momento de la aprehensión, pero ello no resulta un motivo lógico para concluir que por ser usadas en 2006, lo eran también en 1997 y 1998, pues ello no configura más que una construcción incorrectamente hilvanada y, por demás, falaz, no solo por el sentido lógico mismo del parámetro interpretativo empleado por dicha entidad, sino, además, por lo que a renglón seguido se precisará. Como quedó visto de la declaración de importación No. 13883010698668 del 6 de mayo de 1998, transcrita en el vértice inicial del presente acápite, las máquinas tragamonedas contaban con unas especificaciones detalladas con el tipo de máquina, el modelo, el monitor, el tamaño, el tipo de imagen (color), el tipo de microprocesador, la memoria, los seriales y el formato del juego (v. gr. bonus póker). A ninguno de estos elementos se refirió la DIAN en el curso de la aprehensión e inspección cuestionadas del 2006, de ahí que, de existir un parámetro de confrontación objetivo del estado de la mercancía en los años 1997 y 1998, era ese, pues lo otro preconiza una

2 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia inferencia de orden subjetivo, que no encuentra respaldo técnico y documental alguno dentro del proceso. Adicionalmente, tampoco se especifica cuántas piezas de años anteriores tiene cada máquina, ni con cuántas de ellas se considera que la máquina en su integralidad es usada, ni por qué, en tal caso, debieron aprehenderse más bien los repuestos usados, y no la unidad que se conforma a partir de su sumatoria. […] De lo anterior se infiere que, a diferencia de las piezas de los años “89/90/91” que se indican en el acta de aprehensión –y que se reproducen en los actos demandados–, en la diligencia de la fase probatoria no se hizo mención a ninguna del año 1989; y si bien se identificaron algunos componentes de los años 1990 a 1991, también lo es que aparecen otros tantos con fechas no identificadas al momento de la aprehensión que corresponden a los años que van de 1992 a 1997, es decir, por fuera del rango que motivó la medida cautelar de la DIAN y con rangos de tiempos muy aproximados o casi concomitantes (dependiendo de la pieza) a la fecha de importación. Esta circunstancia revela la existencia de falsedades en la motivación de los actos administrativos demandados, o por lo menos deficiencias en dicho requisito que vician su legalidad. El tema se torna mucho más dicente al advertirse la presencia de repuestos que, inclusive, son posteriores a la fecha de importación de la

máquina. Es así que, de aplicarse la lógica de la administración a este insumo particular, es decir, que la novedad de la tragamonedas al momento de la importación depende del año de fabricación de cada una de sus piezas, se llegaría al absurdo de afirmar que las unidades que ingresaron al país entre 1997 y 1998 fueron fabricadas con posterioridad a ese mismo evento, específicamente en 2003, pues contaron con pieza y repuesto de esa fecha. No cabe duda que ello quiebra la lógica defendida por la DIAN. […] La presunción de legalidad quedó desvirtuada en este caso, para lo que concierne al presente acápite, porque los motivos que justificaron las resoluciones acusadas adolecen de falsedad o errores de orden estructural que son insoslayables, pues, más allá de lo que le incumbía probar a la sociedad demandante, quedó en evidencia que decomisar las máquinas bajo la idea de que eran usadas al momento de la importación constituyó un exceso en la medida en que tal conclusión no se compadece con las circunstancias de hecho y de derecho que interesaban al cuestionado trámite de fiscalización aduanera realizado ex post. DECLARACIONES DE IMPORTACION Y DEL LEVANTE – Firmeza / CONTROL POSTERIOR ADUANERO – Es intemporal la facultad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercerlo / DECOMISO DE MERCANCÍA - No constituye sanción / DECOMISO DE MERCANCÍA - No admite caducidad por no tener carácter de sanción / CADUCIDAD DE FACULTAD SANCIONATORIA - Inaplicación respecto a medida

administrativa de decomiso de mercancía / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[N]o es cierto lo que sostiene el apelante, en relación con la oponibilidad de la declaración de importación y el levante, frente a la posterior aprehensión y decomiso, pues, es palmario que la autoridad aduanera tiene la competencia y las herramientas jurídicas para ello, las cuales, indubitablemente, siempre que disponga de ellas, deberá hacerlo dentro de los lineamientos que le impone el orden jurídico, y que en el trasfondo deberá correr con las vicisitudes a que se ve avocada por el paso del tiempo y su pérdida de inmediatez frente a aquella aprehensión que se hace en forma cercana al recorrido de los trámites de ingreso al país de una mercancía. 3 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍA – Improcedencia / CONDENA EN ABSTRACTO – Respecto de los perjuicios materiales a título de lucro cesante / CONDENA EN ABSTRACTOCriterios [N]o sobra decir que, en este caso, los perjuicios materiales a título de lucro cesante, que tienen su fuente en las sumas dejadas de percibir se encuentran demostrados desde el punto de vista de su ocurrencia. […] Es obvio entonces que la utilización de las máquinas decomisadas tenía como destino la explotación económica dentro del marco de las actividades propias del giro ordinario de los negocios de la sociedad demandante, razón por la cual, las decisiones

administrativas enjuiciadas dentro de este trámite contencioso le ocasionaron un menoscabo frente a las sumas que debían o que esperaba percibir por la operación de la referida mercancía. Por tal motivo, se accederá al reconocimiento del lucro cesante, en abstracto, supeditándose así su concreción al trámite incidental de liquidación de perjuicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 del CCA y demás normas concordantes de esa codificación. Para ello se observarán los siguientes criterios: - El incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización del perjuicio reconocido en esta providencia. Es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la determinación de la cuantía indexada del lucro cesante representado en las utilidades dejadas de percibir por GLOBAL GAMING S.A., al no haber podido utilizar las máquinas tragamonedas desde el momento de su aprehensión y hasta que se haga efectiva la devolución de la mercancía o el pago de la misma, según se explicó en otros acápites del presente proveído. - El dictamen pericial que obra a folios 18 a 31 del cuaderno 3 no podrá ser empleado por ninguno de los sujetos procesales para apoyar la tasación y liquidación económica de este perjuicio. - El escrito mediante el cual el interesado promueva el incidente, podrá emplear todos los medios de prueba que sean necesarios sin restricción alguna, en aras de liquidar de forma motivada, suficiente e idónea la cuantía del respectivo lucro cesante. La demandada, para desvirtuarlo, tampoco tendrá restricción probatoria

alguna en el establecimiento de dichos valores. - En caso de aducirse documentos contables para la acreditación del perjuicio, estos deben ajustarse a las normas de contaduría pública usuales y aceptadas de acuerdo con los términos de la legislación. - En cualquier caso, la valoración judicial del referido perjuicio atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502

NUMERAL 1.6 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 504 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 563

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

4 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00452-01

Actor: GLOBAL GAMING S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Aprehensión de máquinas con fecha de fabricación

posterior a la de sus piezas. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 1.1.1. La empresa GLOBAL GAMING S.A., por conducto de apoderado, presentó demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a efectos de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. 0507021063600005783 del 23 de octubre de 2006, proferida por el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, que ordena el decomiso en favor de la Nación de la mercancía aprehendida mediante acta No. 302 del 12 de junio de 2006.  Resolución No. 05072200760125 del 5 de febrero de 2007, dictada por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, a través de la cual se deniega el respectivo recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora. 1 Folios 63-78 del cuaderno 1. 2 Radicada el 6 de junio de 2007 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

(folio 16 del cuaderno 1). 5 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.1.2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que es legal la permanencia de la mercancía decomisada3 dentro del territorio nacional y que se condene a la entidad accionada a devolverla en el mismo estado en que se encontraban al momento de la aprehensión. 1.1.3. Igualmente, solicitó el pago de las sumas que deriven de los siguientes conceptos:  “… todo gasto o perjuicio originado en la inmovilización, aprehensión y decomiso de la mercancía, desde el momento de su generación, hasta el pago real y material a cualquier tercero que haya resultado perjudicado en razón de los hechos materia de investigación dentro del proceso administrativo No. DM200620060542 tramitado por la Administración de Aduanas de Cali, dentro del cual se expidieron los actos administrativos demandados, que haya repetido o esté legitimado para hacerlo en contra de [GLOBAL GAMING S.A.]”4.  En caso de que no sea posible la devolución de la mercancía, su valor comercial o el probado al momento de la aprehensión, tasado por la DIAN en $152.543.352 m/cte., indexado al momento del fallo.  A título de lucro cesante, los intereses corrientes (art. 1617 C.C.) sobre las anteriores sumas, hasta la ejecutoria de la sentencia y/o el día en que se realice el pago.  “… los perjuicios adicionales por lucro cesante y daño emergente y de cualquier tipo que resulten probados dentro del proceso y los que legal y jurisprudencialmente se presuman”5.

3 “… por haber ingresado a Colombia, por lugar habilitado, cumpliendo todos los requisitos y formalidades legales, estatuidos en nuestra legislación, estar debidamente declarados en sus documentos de transporte, haber sido presentadas a la autoridad aduanera al momento de su llegada al territorio nacional, declara, con el pago de todos su [sic] tributos aduaneros, haber obtenido lícitamente su levante y libre disposición, situación en que se encontraba al momento de su aprehensión” (folio 63 del cuaderno 1). 4 Folio 64 del cuaderno 1. 5 Ibídem. Se destaca que entre las pruebas pedidas con la demanda está un dictamen pericial para “… sobre el producido de cada una de las máquinas decomisadas y en su conjunto durante desde el momento de su aprehensión hasta que se profiera sentencia que de traánsito a cosa juzgada…” (folio 77 del cuaderno 1). 6 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.1.4. Finalmente pidió que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA y que se ordene a la parte demandada pagar los gastos y costas del proceso, incluyendo los honorarios de abogado que se causen. 1.2. HECHOS El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. En diligencia de fiscalización aduanera llevada a cabo el 12 de junio de 2006, la DIAN aprehendió 24 máquinas tragamonedas en el

establecimiento de comercio Hollywood Casino y Café, argumentando que encontró en ellas partes y piezas etiquetadas con fechas anteriores (1989-1991) a la de su importación (1997-1998), y con fundamento en ello canceló la respectiva autorización de levante, por falta de licencia previa, manifestando, además, que, por ese hecho, las declaraciones no producen efecto alguno. 1.2.2. De todo ello se dejó constancia en el acta No. 302 del mismo día, notificada coetáneamente al empleado que acompañó la diligencia en nombre de la empresa, la cual objetó oportunamente bajo razones similares a las que se exponen en el concepto de violación de la demanda de la referencia, aportando y solicitando las pruebas que consideró pertinentes dentro del expediente administrativo No. DM200620060542. 1.2.3. El Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, por medio de la Resolución No. 0507021063600005783 del 23 de octubre de 2006, ordenó el decomiso en favor de la Nación de la mercancía aprehendida; decisión que fue confirmada por Resolución No. 05072200760125 del 5 de febrero de 2007, dictada por el Jefe de la División Jurídica de la misma dependencia, que negó el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 1.3.1. El apoderado de la empresa GLOBAL GAMING S.A. invocó como violadas las siguientes normas:  Constitución Política, artículos 1, 2, 13, 15, 21, 29, 34, 58 y 83.

7 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia  Código de Procedimiento Civil, artículo 4.  Código de Comercio, artículo 831.  Decreto 2685 de 1999, artículos 505-1 y 512 numeral 1.6. (con las modificaciones introducidas por el Decreto 4431 de 2004, artículos 14 y 20).  Resolución 001 de 1995, art. 7 del Consejo Superior de Comercio Exterior.  Concepto 005 de 1995, numeral 1.5 de la Unidad Informática de Doctrina de la DIAN.  Memorando 00310 del 12 de mayo de 20056. 1.3.2. En su concepto, los actos administrativos acusados adolecen de falsa motivación y violación de las normas invocadas por errónea apreciación de los hechos y pruebas que rodearon el decomiso de las máquinas, “… no obstante haberse aportado la documentación que da fe de su lícita introducción al territorio nacional, haber sido presentada y declarada en forma correcta a la autoridad aduanera al momento de su nacionalización, pagado todos los tributos aduaneros y contribuciones por lo cual obtuvo en forma lícita su levante y libre disposición, ocasionándole la DIAN [a la empresa] perjuicios de toda índole al vincularlo a una actuación administrativa en extremo lenta, durante la cual no se respetaron los derechos…”7. 1.3.3. En términos generales, manifestó que la legalidad de las

resoluciones de la autoridad aduanera se encuentra en entredicho “… [i] por no estipular en el acta de aprehensión al momento de su elaboración y notificación personal, la causa de la aprehensión, [ii] por controvertir el principio universal de la irretroactividad de la ley, al aplicar una legislación posterior (Decreto 2685 de 1999) a una mercancía nacionalizada bajo el imperio del Decreto 1909 de 1992, [iii] por no respetar la firmeza de las declaraciones de importación, [iv] por no valorar en su conjunto y en sana crítica las pruebas obrantes en el expediente, [v] por atipicidad de la conducta, [vi] por sustentar el decomiso en una causal inaplicable al caso en estudio y [vii] por las múltiples falencias tanto sustanciales como procesales…”8. Al detallar su aserto expuso los siguientes argumentos: 6 No especificó de qué entidad. 7 Folio 67 del cuaderno 1. 8 Folio 72 del cuaderno 1. 8 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.3.3.1. El acta de aprehensión, que es en donde se traba la relación jurídico procesal en materia aduanera para la definición de la situación jurídica de la mercancía (art. 503 del Decreto 2685 de 1999), se notificó personalmente a uno de los empleados de la empresa bajo la siguiente leyenda al final de la diligencia: “Mercancía importada en el

año 1997/98 como nueva-siendo usadas 2 años 89/90/91 aspecto evidente en la mayoría de sus componentes internos: Kit hoopermecanismo de la palanca, soporte, de la puerta-adhesivos que soportan los caldes-chasis (cajón) de la máquina –conforme concepto 095 de 1996 se cancela la autorización de levante –por no acreditar licencia previa.. por tanto la declaración (es) no producen efecto legal alguno”9. Según dijo, no se plasmó ninguna causal de decomiso, pero luego, censurablemente, se plasmó en el expediente administrativo “… en el inicio del espacio correspondiente a EXPLICACIÓN DE LA CAUSAL DE APREHENSIÓN Y OBJECIONES de la misma, la expresión ‘Num 1.6 art. 502 Decreto 2685 de 1999’…”10. 1.3.3.2. Las máquinas aprehendidas, y posteriormente decomisadas, fueron importadas entre los años 1997 y 1998, razón por la cual, la normativa aduanera que le aplicaba era la contenida en el Decreto 1909 de 1992, y no la del Decreto 2685 de 1999, que se expidió con posterioridad a la referida importación. 1.3.3.3. Al momento en que se realizó la diligencia de aprehensión, las correspondientes declaraciones de importación se encontraban en firme, a la luz de cualquiera de las normas mencionadas en el párrafo anterior. Sumado a que en el acta de aprehensión la misma DIAN reconoce que la nacionalización de la mercancía por parte de una regional distinta (Bogotá) a la que participó del procedimiento

cuestionado (Cali) fue acorde a derecho, motivo por el cual resulta ilegal que, 9 años después y sin atender condición de prescriptibilidad alguna, se haya dejado sin efectos el levante de las máquinas con base en la causal contenida en el numeral 1.6. del Decreto 2685 de 199911. 1.3.3.4. Existen pruebas y razones suficientes para demostrar que las máquinas decomisadas eran nuevas al momento de la importación, esto es, en los años 1997 y 1998; a contrario sensu, los argumentos 9 Folio 70 del cuaderno 1. 10 Ibídem. 11 Estatuto Aduanero. 9 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia de la DIAN carecen de respaldo y caen en la subjetividad, por lo siguiente:  Es natural que los fabricantes de máquinas tragamonedas las ensamblen con piezas de todo tipo de años y procedencia, que posiblemente pudieran haber tenido guardadas por mucho tiempo, sin que por ello pueda considerarse que estas son usadas. Incluso, una máquina nueva que dura años sin venderse puede ser repotenciada con otras piezas para actualizarlas a las condiciones del mercado. De ahí que sea imposible para los compradores, como GLOBAL GAMING S.A., “… contar con la declaración de importación de cada tornillo parte o repuesto en ellas reensamblado [sic] o acondicionado, durante ya largo recorrido y múltiples transacciones con ella realizadas como

pretendieron los funcionarios aprehensores”12.  Es obvio que al momento de la diligencia en cuestión las máquinas eran usadas, por eso el considerar que también lo eran al momento de la importación, bajo el “peregrino argumento”13 de que en la actualidad tiene piezas con distintas fechas, no es más que un subjetivismo, comoquiera que este tipo de elementos tecnológicos están condenados a una rápida obsolescencia que impone su sometimiento a constantes reparaciones y adecuaciones; mucho más cuando están destinadas al uso prolongado dentro de un casino.  Las máquinas fueron declaradas al momento de su importación y obtuvieron su levante físico, por ello al haberse constatado la legalidad del cargamento por el inspector de la DIAN en ese momento, era esta entidad la que, al sugerir lo contrario 9 años más tarde, debía desvirtuar su propio acto, y no cargarle a la empresa demandante la obligación de probar lo contrario.  El taller que se encarga de los mantenimientos de las máquinas certificó los cambios de piezas y la necesidad de acudir, en muchas ocasiones, a piezas viejas, de otras máquinas o, inclusive, elaboradas o adaptadas; todo ello, dentro del mercado nacional, lo cual no riñe con las reglas de la lógica y la experiencia. 12 Folio 68 del cuaderno 1. 13 Folio 71 del cuaderno 1. 10 Expediente No. 76001-23-31-000-2007-00452-01

Demandante: GLOBAL GAMING S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia  Las máquinas decomisadas, que corresponden a 24 de las 222

inspeccionadas en la diligencia de aprehensión, reflejan la información registrada en sus respectivas declaraciones de importación en cuanto a marca, modelo, chasis, serie, sub partidas arancelarias y demás elementos que las individualizan. 1.3.3.5. El artículo 476 del Decreto 2685 de 1999 establece que para que un hecho dé lugar a la aprehensión debe estar previsto en la forma establecida en dicho estatuto. Sin embargo, entre las causales que taxativamente fija el artículo 502 ibídem no figura ninguna que sea importar, como nueva, mercancía que se considere usada en razón de la fecha de fabricación de sus piezas; lo cual impone que el decomiso de marras se impuso sobre la base de un tipo aduanero inexistente. 1.3.3.6. En todo caso, la causal contenida en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 no se adecúa a los supuestos del asunto examinado, toda vez que se materializa cuando “… los cargamentos que fueron presentados, pero que no fueron declarados, están mal descritos en la declaración de importación, o se presentan sobrantes…”14, lo que no ocurrió en esta oportunidad porque “… la mercancía sí fue declarada y presentada en debida forma y se podía legalizar sin sanción…”15, tal y como lo reconoció la propia DIAN en la diligencia de aprehensión, en la que puso de manifiesto la existencia de las declaraciones de importación y el levante de las máquinas tragamonedas. 1.3.3.7. En consonancia con todos los anteriores señalamientos, precisó que: la DIAN ha sido “… parcializada y discriminatoria al

resolver casos de igual naturaleza”16; a causa del decomiso de unas mercancías que fueron ingresadas de forma lícita al territorio nacional, se ha afectado el buen nombre y el prestigio comercial alcanzado por la empresa; la cual, además, cumplió con todas las normas aduaneras y actuó de buena fe, por lo que resaltó que lo que se castiga es la mala fe, conforme puede observarse en consideraci