CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2008-00054-01(PI)-2008

NO TOMAR POSESION DEL CARGO DE CONCEJAL - Contabilización del término cuando la sesión inaugural se anticipa sin notificación al concejal / CONCEJAL - No configuración de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo / SESIONES DEL CONCEJO - Iniciación de períodos constitucionales / DIAS HABILES - Toma de posesión del cargo de concejal El Decreto Ley 2624 de 1994 y el Decreto Reglamentario 2796 de 1994, precisaron la fecha de instalación de los Concejos el día 2 de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. Se encuentra acreditado en el proceso que la sesión inaugural del Concejo de dicho Municipio no se llevó a cabo el día 2 de enero de 2008, sino 1º de enero y que a la misma no asistió el demandado; y no está probado que éste se hubiera notificado personalmente del cambio de fecha de instalación del Concejo. El demandado compareció el día 5 de enero de 2008, ante el Notario Único del Municipio de El Dovio a dejar constancia, bajo la gravedad del juramento, de que no pudo ubicar al señor ORLANDO MUÑOZ PELAEZ, Presidente del Concejo Municipal, a fin de que le diera posesión, pues se le dio a conocer que estaba fuera del perímetro urbano. Según se afirma en la demanda, el día 8 de enero de 2008 el demandado presentó un escrito ante la Secretaría del Concejo Municipal solicitando que se le diera posesión y que mediante oficio de 10 de enero se le dio respuesta por parte del Presidente de la Corporación informándole que ya no era posible hacerlo.

Conforme lo enfatiza el señor Agente del Ministerio Público, el día 2 de enero de 2008 es la fecha a partir de la cual debe contarse el término para la toma posesión del cargo de Concejal. Ahora, no existe norma en el reglamento interno que haga claridad en cuanto a que el término de días deba entenderse calendario ni tampoco a que el día sábado labore el Concejo de El Dovio y, por lo mismo, deba tomarse como hábil. Así las cosas, conforme al artículo 62 de la Ley 4a de 1913 (C.de R.P.y M), en el término de días deben tenerse en cuenta los hábiles y en este caso, de acuerdo con lo anotado precedentemente, el término que tenía el demandado para posesionarse era hasta el 8 de enero, pues los días 5, 6 y 7, no eran hábiles; y como presentó su solicitud este día, debió dársele posesión y, por ende no se configura la causal alegada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00054-01(PI) Actor: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE EL DOVIO - VALLE

DEL CAUCA

Demandado: JOSE NOIBER BENITEZ Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de

la actora contra la sentencia de 26 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual denegó la pérdida de la investidura del Concejal de El Dovio, señor JOSÉ NOIBER BENITEZ . I-. ANTECEDENTES I.1-. Los integrantes de la MESA DIRECTIVA del Concejo Municipal de El DovioValle del Caucaa través de apoderado presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que, mediante sentencia, se disponga la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de El DovioValle del Caucadel señor JOSÉ NOIBER BENITEZ, elegido para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1º: Que el día 1º de enero de 2008 se instaló el Concejo Municipal de El Dovio y se posesionaron los concejales electos, excepto el demandado. 2º: Que dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo el demandado no se presentó a posesionarse, como lo estipula el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000. 3º: Que el 8 de enero de 2008 el demandado presentó ante la Secretaría del Concejo Municipal un oficio de fecha 5 de enero, dirigido al Presidente de la Mesa Directiva, solicitándole que le diera posesión; y mediante oficio de 10 de enero de

2008 se le informó al demandado que el Presidente se abstenía de posesionarlo y que le hacía extensiva esa posición a los demás Concejales. 4º: Que en virtud de lo anterior, el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617 de 2000, pues no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación. I.3.- El demandado al contestar la demanda explicó que no le fue comunicada la fecha de instalación del Concejo Municipal, razón por la cual no acudió a tal acto; pero que una vez enterado de la instalación y posesión de sus compañeros acudió a quien fungía como Presidente, a quien solo localizó el 5 de enero en las horas de la tarde, solicitándole su posesión, pues estaba dentro del término fijado en la ley. Expresa que el Presidente le manifestó que ese día no era hábil, pues era sábado y el lunes siguiente era festivo. Entonces solo pudo entregar la carta a la Secretaría del Concejo solicitando la posesión el día hábil siguiente o sea el martes 8 de enero. Comenta que no obstante lo acordado con el Presidente se dirigió a la Notaría Única de El Dovio y efectuó una declaración extrajuicio, manifestando lo sucedido y aclarando que estaba dentro del término legal para posesionarse. Sostiene que se desconcertó porque el Reglamento del Concejo preceptúa en el artículo 8º que la cesión inaugural debía celebrarse el 2 de enero y no encuentra explicación para que se hubiera celebrado el 1º de enero, sin haber sido informado de tal situación.

Que una vez llegado el 8 de enero, con el antecedente de que el 5 era sábado y los dos días siguientes eran festivos, amén de lo conversado con el Presidente de la Corporación, de lo cual hay testigos, se le negó su derecho a posesionarse porque su solicitud había sido extemporánea. Afirma que agotó todos los esfuerzos para su posesión pero resultaron infructuosos, razón por la cual solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que el Concejo Municipal de El Dovio se instaló en sesión inaugural el 1º de enero de 2008 y en la misma dio posesión a los 8 Concejales presentes, quedando pendiente la posesión del demandado, debido a su ausencia. Señala que la Secretaria del Concejo Municipal informó a todos los Concejales que los actos de posesión se llevarían a cabo el 1º de enero de 2008, empero el demandado no recibió personalmente la comunicación, sino que lo hizo por él la señora Nancy Johana Sánchez su hijastra (folios 82 y 83 del cuaderno 3 de pruebas). Que de acuerdo con prueba testimonial recepcionada el 3 de enero el demandado buscó al Presidente del Concejo para la posesión pero éste no se encontraba en El Dovio, razón por la cual tuvo que esperar hasta el 5 de enero cuando lo pudo encontrar, y lo citó para el 8 de enero, fecha en la cual se le negó la posesión. Está probado que el demandado no se pudo posesionar porque no estaba en El

Dovio sino en Tulúa (testimonio de Magnolia Guerrero Benavides -folio 2 cuaderno 2), lo cual se corroboró con el testimonio de Miguel Guzmán García, quien afirma que aquél solamente pudo conversar con el Presidente hasta el 5 de enero, quien lo citó para el 8, pero le negó la posesión, hasta tanto el asunto fuera resuelto por el Contencioso. Destaca la declaración del testigo, quien afirma que el demandado es un líder comunitario a quien lo están persiguiendo políticamente pues es una piedra en el zapato para los demás Concejales. Resalta, igualmente, que el demandado se presentó el 5 de enero ante el Notario Único de El Dovio y narró lo sucedido, en cuanto a que el Presidente estaba fuera del perímetro urbano y lo cual impidió que en esa fecha se realizara la posesión. Concluye el a quo que el Concejo Municipal de El Dovio realizó la sesión de instalación el 1º de enero, día no autorizado por el reglamento, pues éste preceptúa que debe ser el 2 de enero. Siendo ello así, la consecuencia obvia es que el concejal demandado, ausente en dicha sesión, por razones justificadas, contaba hasta el día 5 de enero (3 días después)para solicitar la posesión, como lo hizo, pero por razones y circunstancias que no vienen al caso, no se materializó la misma, dada la negativa del Presidente, por lo que aquél acudió ante el Notario en busca de solución a su problema; empero lo cierto es que de acuerdo con la ley y la categorización del Municipio, la posesión podía efectuarse hasta antes del 1º de febrero de 2008.

Resalta que en el plenario no obra prueba de que el demandado hubiera sido reticente o hubiera evadido el acto de posesión y, por el contrario, se observa diligencia y voluntad de su parte. Estima que en este caso hubo fuerza mayor, que se constituyó en la negativa del Presidente para posesionar al Concejal demandado.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la parte actora fincó su inconformidad en que todos los concejales fueron citados conforme a la Ley 136 de 1994, para la instalación el día 1º de enero de 2008 y no es de recibo la excusa del demandado de que no se encontraba en El Dovio el día de la posesión y dentro de los tres días siguientes, pues la ausencia debe respaldarse en una causa de fuerza mayor. Que en este caso impera la Ley sobre el reglamento. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por lo siguiente: Destaca que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 establece un plazo de 10 días para que la Corporación se instale y elija a los funcionarios, sin precisar dentro de ellos una fecha exacta de instalación; que esos 10 días son calendario y algunos Reglamentos Internos sí han precisado ese período; y tampoco la Ley hace distinción alguna según la categoría de municipio, por lo que se trata de un plazo general. Resalta que el artículo 2º de la Ley 617 de 2000 se refiere a los períodos de

sesiones ordinarias y la Ley 136 de 1994 en su artículo 23 diferenció tales períodos de acuerdo con sus categorías. Que, así mismo, los Decretos 2624 de 1994 y 2796 de 1994 (artículo 8º), precisaron la fecha de instalación de los Concejos el día 2 de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales; y, finalmente, en atención al principio de autonomía de las entidades territoriales y, en particular, de los Municipios, consagrada en el artículo 313 de la Carta, en armonía con el artículo 31 de la Ley 136, se estableció que los Concejos en sus Reglamentos Internos incluirían las normas referentes a la validez de las convocatorias y de las sesiones. Que en desarrollo de dicha normativa se adoptó el Reglamento Interno de El Dovio (Valle del Cauca), mediante el Acuerdo 036 de 9 de septiembre de 1995, en cuyo artículo 7º previó como fecha de iniciación de las sesiones el día 2 de enero. Es decir, que a partir de esta fecha debe contarse el término para tomar posesión del cargo de Concejal, y conforme al artículo 62 de la Ley 4a de 1913 en el término de días deben tenerse en cuenta los hábiles y en este caso el término que tenía el demandado para posesionarse era el 8 de enero y como se presentó dentro del plazo legal no se configura la causal alegada. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, prevé: “...Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 28 de agosto de 2003 (Expediente 2002-0318 (8708), Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), ha precisado, y ahora lo reitera, que en desarrollo del artículo 313, numeral 10 de la Constitución Política, el artículo 31 de la Ley 136 de 1994 confiere a los Concejos Municipales una competencia de regulación normativa para expedir un reglamento interno para su funcionamiento. El tenor literal de la norma citada es el siguiente: «ARTÍCULO 31.- REGLAMENTO. Los Concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los Concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.» (se resalta fuera de texto) Y es lógico que el reglamento interno provea lo conducente para que pueda tener lugar la sesión de instalación y la toma de posesión de los Concejales elegidos. A folios 23 a 81 del cuaderno núm. 3, obra el Acuerdo núm. 036 de 9 de septiembre de 1995, contentivo del “Reglamento Interno del Concejo Municipal de el Dovio Valle), en cuyo artículo 8º, se lee:

“SESIÓN INAUGURAL DEL PERÍODO DEL CONCEJO.

El día dos (2) de enero en el inicio del trienio Constitucional en que de

conformidad con la Ley deba reunirse el Concejo en un solo cuerpo para la instalación de sus sesiones y a partir de las 10:00 A.M. en el Salón del Honorable Concejo se constituirá en Junta Preparatoria”. De la misma manera y conforme lo señaló el Agente del Ministerio Público, El Decreto Ley 2624 de 1994 y el Decreto Reglamentario 2796 de 1994, precisaron la fecha de instalación de los Concejos el día 2 de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. Se encuentra acreditado en el proceso que la sesión inaugural del Concejo de dicho Municipio no se llevó a cabo el día 2 de enero de 2008, sino 1º de enero y que a la misma no asistió el demandado; y no está probado que éste se hubiera notificado personalmente del cambio de fecha de instalación del Concejo. Está probado en el proceso que el demandado JOSÉ NOIBER BENITEZ, fue elegido Concejal del Municipio de El Dovio (Valle), para el período de 1º de enero 2008 a 31 de diciembre de 2011 (folio 22 del cuaderno principal). De igual manera, consta a folio 38 del cuaderno principal, que el demandado compareció el día 5 de enero de 2008, ante el Notario Único del Municipio de El Dovio a dejar constancia, bajo la gravedad del juramento, de que no pudo ubicar al señor ORLANDO MUÑOZ PELAEZ, Presidente del Concejo Municipal, a fin de que le diera posesión, pues se le dio a conocer que estaba fuera del perímetro urbano. Según se afirma en la demanda, el día 8 de enero de 2008 el demandado

presentó un escrito ante la Secretaría del Concejo Municipal solicitando que se le diera posesión y que mediante oficio de 10 de enero se le dio respuesta por parte del Presidente de la Corporación informándole que ya no era posible hacerlo. Conforme lo enfatiza el señor Agente del Ministerio Público, el día 2 de enero de 2008 es la fecha a partir de la cual debe contarse el término para la toma posesión del cargo de Concejal. Ahora, no existe norma en el reglamento interno que haga claridad en cuanto a que el término de días deba entenderse calendario ni tampoco a que el día sábado labore el Concejo de El Dovio y, por lo mismo, deba tomarse como hábil. Así las cosas, conforme al artículo 62 de la Ley 4a de 1913 (C.de R.P.y M), en el término de días deben tenerse en cuenta los hábiles y en este caso, de acuerdo con lo anotado precedentemente, el término que tenía el demandado para posesionarse era hasta el 8 de enero, pues los días 5, 6 y 7, no eran hábiles; y como presentó su solicitud este día, debió dársele posesión y, por ende no se configura la causal alegada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada

por la Sala en la sesión del día 17 de julio de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN