CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2008-00084-01-2009

SERVICIOS PÚBLICOS / TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES – Sancionatorio / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se impuso una sanción por violar la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse de manera evidente la infracción alegada [E]n el caso objeto de examen no se dan los supuestos legales prescritos para decretar la medida cautelar, comoquiera que como lo puso de presente el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, de la simple confrontación de la resolución atacada con las normas invocadas no surge de manera evidente la infracción alegada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 75

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00084-01

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de febrero de 2008 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de las normas demandadas.

ANTECEDENTES Empresas Municipales de Cali E.S.P. –EMCALI-, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. demandó la nulidad de la Resolución No. SSPD-20073400002025 del 25 de enero de 2007 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se le impuso una sanción de quinientos veinte millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($ 520.440.000.oo) por violar la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT-. De la misma manera, solicitó la nulidad de las Resoluciones No. SSPD20073400007725del 29 de marzo de 2007 y la 20071300010585 del 27 de abril del mismo año, por medio de las cuales se confirmó la resolución anterior y se negó un recurso de queja, respectivamente. En el concepto de la violación señaló que las Resoluciones acusadas violan los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 79 de la Ley 142 de 1994, 2.5.4 de la Resolución 575 de 2002 expedida por la CRT y los literales e) del numeral 1 y el literal a) del numeral 2.4 del anexo 006 de la misma Resolución.

Alegó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para ordenar la devolución de los dineros supuestamente cobrados en exceso a los usuarios. Señaló que la entidad demandada al haber efectuado un análisis de la aplicación de la metodología tarifaria con cifras que no son ciertas, modificó de manera abrupta e intempestiva la interpretación del Anexo 006 que venía sosteniendo y realizar una interpretación errónea de las normas vulneradas. Por lo anterior, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 29 de febrero de 2008, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por el actor y negó la suspensión provisional de los actos acusados. Estimó que no se apreciaba una violación manifiesta entre las Resoluciones demandadas y las normas presuntamente transgredidas, por lo que debía esperarse al estudio de fondo del asunto para definir la situación. APELACIÓN El demandante apeló la providencia del Tribunal reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Adujo que la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es manifiesta y que el valor que EMCALI debería devolver a los usuarios se estima en cerca de ocho mil millones de pesos ($8.000000.000.oo), lo que generaría un perjuicio grave para el funcionamiento de la empresa. Para resolver se, CONSIDERA El cuadro comparativo del acto acusado y las normas que se citan como violadas es el siguiente:

NORMA DEMANDADA NORMA VULNERADA

Resolución No. SSPD – CONSTITUCIÓN POLITICA DE 20073400002025 de 25-01-2007 COLOMBIA “Por la cual se impone una sanción TITULO II

a la Empresa EMCALI EICE S.A. DE LOS DERECHOS, LAS

E.S.P.” GARANTIAS Y LOS DEBERES

…

(…) CAPITULO I

DE LOS DERECHOS RESUELVE: FUNDAMENTALES ARTÍCULO PRIMERO: Imponer ARTICULO 29. El debido proceso se sanción MULTA a las EMPRESAS aplicará a toda clase de actuaciones MUNICIPALES DE CALI EICE ESP a judiciales y administrativas. favor de la Nación por la suma de Nadie podrá ser juzgado sino QUINIENTOS VEINTE MILLONES conforme a leyes preexistentes al acto CUATROCIENTOS CUARENTA MIL que se le PESOS ($520.440.000.oo), la cual se imputa, ante juez o tribunal hará efectiva en el término de 10 DÍAS competente y con observancia de la hábiles contados a partir de la plenitud de las ejecutoria de esta Resolución. formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o ARTÍCULO SEGUNDO: Con el fin de favorable, aun cuando sea posterior, garantizar los derechos de los usuarios se y la aplicación de la metodología aplicará de preferencia a la restrictiva tarifaria definida por la Comisión de o desfavorable. Regulación de Telecomunicaciones, Toda persona se presume inocente EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI mientras no se la haya declarado EICE ESP., deberá devolver de oficio a judicialmente culpable. Quien sea todos los usuarios afectados los sindicado tiene derecho a la defensa y

mayores valores cobrados. a la asistencia de un abogado escogido […] por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. …

CAPITULO IV

DE LA PROTECCION Y APLICACION DE LOS DERECHOS ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. … LEY 142 DE 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Artículo 79 . Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes: 79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. 79.3. Establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos, según la naturaleza del servicio y el monto de sus activos, y con sujeción siempre a los principios de contabilidad generalmente aceptados. 79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. 79.5. Dar concepto a las comisiones y ministerios sobre las medidas que se estudien en relación con los servicios públicos. 79.6. Vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes. 79.7. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones. 79.8. Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos. 79.9. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de esta Ley, y las disposiciones concordantes. 79.10. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las

empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes. El Superintendente podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento. 79.11. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas especialmente con los servicios públicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2. del artículo 81, para resarcirlos por el tiempo, el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los perjuicios que se les hayan ocasionado. Las decisiones respectivas podrán ser consultadas a la comisión de regulación del servicio público de que se trate. Esta adjudicación será obligatoria cuando la violación haya consistido en el uso indebido o negligente de las facturas de servicios públicos, y la persona que inició o colaboró en el procedimiento haya sido el perjudicado. 79.12. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios. 79.13. Definir por vía general la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público; y señalar en concreto los valores que deben pagar las personas por la información especial que pidan a las empresas de servicios públicos, si no

hay acuerdo entre el solicitante y la empresa. 79.14. Organizar todos los servicios administrativos indispensables para el funcionamiento de la Superintendencia. 79.15. Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta Ley; y hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. 79.16. Todas las demás que le asigne la ley. Salvo cuando la ley disponga expresamente lo contrario, el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente no está obligado a visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o a pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. La Superintendencia ejercerá igualmente las funciones de inspección y vigilancia que contiene esta Ley, en todo lo relativo al servicio de larga distancia nacional e internacional. Salvo cuando se trate de las funciones a los que se refieren los numerales 79.3, 79.4 y 79.13, el Superintendente y sus delegados no producirán actos de carácter general para crear obligaciones a quienes estén sujetos a su vigilancia.

RESOLUCION 575 DE 2002

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT

087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo. ARTICULO 2.5.4 REGIMEN TARIFARIO. Las tarifas aplicables a aquellos servicios que presten temporalmente los operadores de telecomunicaciones de que trata el presente Capítulo, se hallarán bajo el régimen de libertad vigilada de tarifas y, para tal efecto, dichos operadores podrán adelantar las actividades de facturación y recaudo a los usuarios que utilicen estos servicios mientras dure la Situación de Gravedad Inminente en materia de telecomunicaciones. Una vez terminada la Situación de Gravedad Inminente en materia de telecomunicaciones, los operadores que hubiesen cobrado tarifas excesivas, a juicio del Comité de Expertos Comisionados de la CRT o de la SSPD, o que hubieran incurrido o existan indicios de haber incurrido en abuso de posición dominante frente a los usuarios de los servicios prestados en forma temporal, deberán presentar la estructura de costos en que incurrieron para prestar el servicio aludido.

ANEXO 006.

METODOLOGIA PARA

DETERMINACION DE TARIFAS DE

TPBCL.

1. PARAMETROS a) COSTO MAXIMO (CM): Valor máximo de costo por línea al año con base en el cual las empresas de TPBCL determinan los valores de los cargos tarifarios máximos del Plan Básico (sometido al régimen regulado);

b) FACTOR DE AJUSTE POR CALIDAD DEL SERVICIO (Q): Este factor permite establecer la calidad del servicio que cada empresa de TPBCL ofrece a sus clientes y ajustar

las tarifas en forma concordante con dicha calidad. Su valor se establece a partir de la medición de los indicadores relacionados en el numeral 2. del anexo 007 debidamente normalizados. c) INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC): Índice que permite medir la variación porcentual promedio de los precios al por menor de un conjunto de bienes y servicios de consumo final que demandan los consumidores en Colombia. Dicho índice es calculado por el DANE y la meta oficial de incremento anual es definida por el Banco de la República; d) FACTOR DE AJUSTE POR PRODUCTIVIDAD (X): Porcentaje correspondiente al incremento esperado de productividad en la prestación del servicio de TPBCL derivado del comportamiento de la industria. El factor establecido por la CRT es del dos por ciento (2%) anual;

e) COSTO MEDIO DE REFERENCIA

(CMREF): Valor de costo obtenido para cada empresa después de afectar su Costo Máximo (CM) con los factores de ajuste por calidad (Q), Índice de Precios al Consumidor (IPC) y productividad (X), que constituye la base sobre la cual se calculan los diferentes cargos tarifarios del plan básico del servicio de TPBCL. El CMREF máximo que los operadores pueden aplicar para determinar las tarifas, en ningún caso podrá ser superior a los valores máximos del CM establecidos para cada empresa operadora. […] 2.4 Restricciones de los incrementos tarifarios. a) La factura promedio ponderada de la empresa no podrá exceder en 20 puntos después de descontada la

meta de inflación con respecto a la factura promedio ponderada del año anterior, solo para aquellas empresas que no hayan alcanzado el Costo Máximo - CM permitido; La suspensión provisional podrá decretarse siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. Tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y que se pruebe sumariamente el perjuicio que causa o puede ocasionar la ejecución de la norma acusada. Pues bien, en el caso objeto de examen no se dan los supuestos legales prescritos para decretar la medida cautelar, comoquiera que como lo puso de presente el Tribunal Administrativo del valle del Cauca, de la simple confrontación de la resolución atacada con las normas invocadas no surge de manera evidente la infracción alegada. En efecto, la ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, establece las funciones, competencias y facultades de la Superintendencia de servicios públicos, señala lo siguiente: Capítulo IV DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. […] Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición

a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Del cortejo de las normas transcritas no surge de manifiesto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se hubiese extralimitado en sus funciones al imponer la sanción pecuniaria a la sociedad actora y ordenar la devolución de los montos extraordinarios a los usuarios. Así, la Sala considera que la negativa de la suspensión provisional por parte del Tribunal se encuentra fundamentada. En este orden de ideas, la Sala confirmará la providencia recurrida. Por lo expuesto la Sala, RESUELVE CONFÍRMASE la providencia del 29 de febrero de 2008 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de las normas demandadas.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA