CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2008-00192-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES Y DE

CONFLICTO DE INTERESES – Concejal / PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE CONCEJALES – Para ser designados funcionarios del respectivo municipio / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL – Es personal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – No constituye causal la prohibición establecida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 El problema jurídico se centra en dilucidar si la posesión que el 1° de enero de 2008 hizo el señor Harold Jair Arbeláez Herrera, como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Tuluá, genera inhabilidad en el concejal Adolfo León Arbeláez Bernal, dado el parentesco en tercer grado de consanguinidad que tiene con aquél. La designación fue hecha por el Alcalde Municipal. La Sala encuentra que el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007 inciso segundo, invocado por el demandante para solicitar la pérdida de investidura, hace relación a las prohibiciones legales que tienen los parientes, en este caso de los concejales, para ser funcionarios; no hace relación a las inhabilidades de los concejales. Como bien lo precisó el Tribunal la norma citada consagra expresamente una prohibición para los parientes de las autoridades territoriales señaladas en ella, para que puedan ejercer un cargo público en el respectivo ente territorial. La prohibición consagrada en la norma es una directriz de obligatorio cumplimiento

que deben ineludiblemente observar los nominadores y los parientes de las autoridades mencionadas en el mismo precepto, so pena de que ellos incurran en conductas irregulares. Reiteradamente ha dicho la Corporación que la consagración de las causales de pérdida de investidura, dado su carácter prohibitivo, debe ser expresa y su interpretación estricta y que no es posible su aplicación extensiva o analógica, por consiguiente no es dable darle la interpretación que pretende el actor, lo cual es razón suficiente para confirmar el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 292 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 49 / Ley 1148 de 2007 – ARTÍCULO 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00192-01(PI)

Actor: ANDRES FELIPE CARDENAS MARETON

Demandado: ADOLFO LEON ARBELAEZ BERNAL Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negó la pérdida de investidura del señor

Adolfo León Arbeláez Bernal, como concejal del municipio de Tuluá. ANTECEDENTES El actor, el tipo de acción y las pretensiones de la demanda. El señor Andrés Felipe Cárdenas, en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 617 de 2000, por medio de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, decretar la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Tuluá al señor Adolfo León Arbeláez Bernal. Los hechos de la demanda La parte demandante manifestó que el día 1° de enero de 2008 tomó posesión el Doctor HAROLD JAIR ARBELÁEZ HERRERA, como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía municipal de Tuluá, quien fue nombrado por Decreto 0001 de la misma fecha. Que el día 2 de enero de 2008 el concejal demandado se posesionó como concejal, pese al parentesco de consanguinidad que tiene con el señor Arbeláez Herrera, pues es tío de éste. Que por lo anterior se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad contemplada en la Ley 1148 de 2007artículo 1° inciso 2°, como también lo estaba su sobrino, lo cual era de conocimiento de ambos. Contestación de la demanda Mediante apoderado, el demandado contestó la demanda. Manifestó que del simple cotejo entre los hechos expuestos como causal de pérdida de investidura con las regladas en la ley, se deduce que la pretensión no tiene vocación de prosperidad porque la situación presentada no está expresamente señalada como causal de pérdida de investidura y además el acervo probatorio es deficiente.

Audiencia Pública El 9 de junio de 2008 se llevó a cabo la Audiencia Pública consagrada en el artículo 10 de la Ley 144 de 1994; se hicieron presentes los miembros del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el demandante, el demandado y su apoderado y la señora Procuradora Judicial N° 18 ante el Tribunal. El demandante insiste en que el demandado violó el régimen de inhabilidades dado el parentesco que tiene el concejal con el funcionario de la Alcaldía. El apoderado del demandado, alega que el nombramiento del sobrino del concejal como Secretario Jurídico del municipio, no está señalado taxativamente en la ley como causal de inhabilidad. La señora Agente del Ministerio Público manifestó que se deben denegar las pretensiones de la demanda, puesto que el nombramiento del sobrino del concejal en nada inhabilita a éste para ejercer su cargo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo negó la pérdida de investidura del concejal demandado porque consideró que la norma invocada por el demandante, esto es, la Ley 1148 de 2007 que modificó las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, hace relación a las prohibiciones legales que para ser funcionarios tienen los parientes de las autoridades territoriales, entre ellas los concejales, pero que tal prohibición no alcanza a dichas autoridades como quiera que no son los titulares de tal limitación legal. En conclusión el fallo apelado sostiene que la causal alegada no corresponde a una causal de inhabilidad consagrada en la ley para decretar la pérdida de

investidura de un concejal. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó con las siguientes explicaciones: Que los argumentos de la sentencia recurrida no tuvieron en cuenta lo expuesto dentro del proceso como tampoco los argumentos esbozados dentro de la audiencia pública y no tuvo en cuenta la participación del concejal acusado en la elección del señor alcalde. Señala que la expresión “designados” que aparece en el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, implica que ninguna de las personas allí mencionadas por razón de la calidad de cónyuge o compañero permanente o de parentesco con los servidores públicos, puede ser nombrada o elegida como funcionario de la respectiva entidad territorial o de sus entes descentralizados, según corresponda. Manifiesta que la autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas; que su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas; que lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado se pueda utilizar en provecho propio o en beneficio de los parientes o allegados. Que las funciones del sobrino del concejal acusado como asesor jurídico del municipio de Tuluá, se reflejan en todo el manejo jurídico que tiene la

administración municipal, por lo cual la autoridad administrativa que ejerce es indiscutible por cuanto genera, revisa y conceptúa toda la contratación estatal que será firmada por el Alcalde. Menciona que el fallo apelado tampoco tuvo en cuenta la demanda de inconstitucionalidad propuesta por el sobrino del concejal de Tuluá, contra el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, artículo 1°. Para sustentar los argumentos se apoya en un concepto de la Academia Colombiana de la Jurisprudencia, que expresa que los enunciados del artículo 292 de la Constitución Política tienen que ser tomados con carácter enunciativo, lo cual excluye la taxatividad y que en estos términos la cosa juzgada constitucional carece de sentido si las condiciones sociales y políticas son diferentes y el país no puede aferrarse a una interpretación que ya no es dable. El apelante informa que al pariente del demandado se le acepta la renuncia el 31 de enero de 2008 y regresa nuevamente al cargo que tenía antes, esto es al cargo de Asesor Jurídico del Centro Aguas, empresa en la cual el municipio tiene el 20% de acciones. ALEGATO DEL PROCURADOR El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado manifiesta que los argumentos de la parte recurrente no están llamados a prosperar y en consecuencia solicita que se confirme la sentencia apelada, que negó la pretensión de declarar la pérdida de investidura del señor Adolfo León Arbeláez Beltrán como concejal del municipio de Tuluá. Una vez analiza los artículos 292 de la Constitución Política y 1° de la Ley 1148

de 2007, manifiesta que los hechos presentados no encuadran dentro de las causales de pérdida de investidura, las cuales son taxativas y de interpretación restrictiva de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corporación. De otro lado, expresa que pese a que el actor no planteó de manera expresa la violación del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en todo caso de conformidad con esta disposición no se encuentra que el concejal acusado se encuentre dentro del grado de parentesco establecido en la ley para generar la inhabilidad, pues el parentesco con su sobrino no está incluido en la norma y que de otra parte, el parentesco se predica con funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, supuesto que tampoco se cumple en este caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que negó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Tuluá. Pretende el recurrente que se revoque la sentencia que negó la pérdida de investidura como concejal del municipio de Tuluá del señor Adolfo León Arbeláez, porque a su juicio, éste incurrió en causal de pérdida de investidura ya que su

sobrino fue nombrado como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Tuluá y tomó posesión del cargo el 1° de enero de 2008. El problema jurídico a dilucidar consiste en establecer si la designación como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Tuluá del sobrino del concejal, señor Harold Arbeláez Herrera quien tomó posesión del cargo el 1° de enero de 2008, genera inhabilidad que implique la pérdida de investidura del concejal demandado, quien fue elegido en el mismo municipio para el período 2008-2011 y se posesionó el 2 de enero del mismo año.

B. Marco normativo que rige el caso sometido a estudio.

Artículo 292 de la Constitución Política: “Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas ni de las entidades descentralizadas del respectivo departamento o municipio. No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados o concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. Artículo 55 de la Ley 136 de 1994

ARTICULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los

concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al

alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. ...... ”. ( Subrayado propio) Artículo 48 de la Ley 617 de 2000

“Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”. (subrayado

Propio). Artículo 1° de la Ley 1148 de 2007, por el cual se modificó, entre otros el artículo 49 de la Ley 617 de 2000. “El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedará así: Artículo 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no

podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,1 no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. Parágrafo 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. Parágrafo 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. Parágrafo 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de

cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

C. Material probatorio

1. Está acreditada la calidad de Concejal del municipio de Tuluá del demandado para el periodo 2008-2011 (folios 1 a 9).

2. Obra en el expediente copia del acta de posesión del señor Harold Jair Arbeláez Herrera como Jefe Oficina Asesora Jurídica del municipio de Tuluá, nombrado mediante Decreto 001 del 1° de enero de 2008 por el señor Alcalde municipal. (folio 10).

3. A folios 11 y 12 reposan respectivamente los registros de nacimiento del concejal y del señor Harold Jair Arbeláez Herrera, entre los cuales, afirma el actor existe el vínculo de parentesco.

1 El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 2008; el resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política .

4. De lo expresado en la audiencia pública y a lo largo del proceso, se tiene que en efecto el concejal tiene parentesco de consanguinidad en tercer grado con

el señor Harold Jair Arbeláez Herrera. CASO CONCRETO El problema jurídico se centra en dilucidar si la posesión que el 1° de enero de 2008 hizo el señor Harold Jair Arbeláez Herrera, como Jefe de la Oficina Asesora

Jurídica del municipio de Tuluá, genera inhabilidad en el concejal Adolfo León Arbeláez Bernal, dado el parentesco en tercer grado de consanguinidad que tiene con aquél. La designación fue hecha por el Alcalde Municipal. La Sala encuentra que el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007 inciso segundo, invocado por el demandante para solicitar la pérdida de investidura, hace relación a las prohibiciones legales que tienen los parientes, en este caso de los concejales, para ser funcionarios; no hace relación a las inhabilidades de los concejales. Como bien lo precisó el Tribunal la norma citada consagra expresamente una prohibición para los parientes de las autoridades territoriales señaladas en ella, para que puedan ejercer un cargo público en el respectivo ente territorial. La prohibición consagrada en la norma es una directriz de obligatorio cumplimiento que deben ineludiblemente observar los nominadores y los parientes de las autoridades mencionadas en el mismo precepto, so pena de que ellos incurran en conductas irregulares. Reiteradamente ha dicho la Corporación que la consagración de las causales de pérdida de investidura, dado su carácter prohibitivo, debe ser expresa y su interpretación estricta y que no es posible su aplicación extensiva o analógica, por consiguiente no es dable darle la interpretación que pretende el actor, lo cual es razón suficiente para confirmar el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A :

CONFÍRMASE la sentencia del 16 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negó la solicitud de pérdida de investidura del concejal de Tuluá, señor Adolfo León Arbeláez Bernal. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA