CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2009-00623-01-2015

CONTESTACION DE LA DEMANDA – Consecuencias de no presentarla / ALEGATOS DE CONCLUSION – Aunque no procede proponer excepciones ni solicitar pruebas es una oportunidad para presentar razones de defensa Es claro conforme a esta norma (artículo 95 del C.P.C.) que la consecuencia que señala la ley en caso de no contestación de la demanda no es que se tengan por ciertos los hechos en que ella se sustenta, sino que tal conducta sea considerada un indicio contrario a la demandada. Esa apreciación no implica necesariamente que se produzcan los efectos que señaló el a quo, pues nada se dispone expresamente en ese sentido. De otro lado, si bien es cierto que la contestación de la demanda es la oportunidad consagrada para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones en que ella se fundamenta y para proponer excepciones y solicitar las pruebas que se pretenda hacer valer, no lo es menos que las normas de procedimiento consagran otras etapas en la actuación judicial para que los sujetos procesales expresen los argumentos que sustentan tanto las pretensiones como la oposición a éstas. En la etapa de alegaciones de conclusión no obstante no ser procedente la proposición de excepciones o la solicitud de pruebas, es perfectamente válido para la parte demandada señalar las razones que estime convenientes para la defensa sus intereses. En este caso, de acuerdo con lo anterior, el Tribunal no solo debió correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión de conformidad con el artículo 210 del C.C.A., como en efecto lo hizo, sino que debió analizar los argumentos que se expusieron

en dicho escrito que, en el caso de la DIAN, apuntaban a defender la legalidad de los actos acusados. REGIMEN DE IMPORTACION – Contenido y alcance de la obligación aduanera / OBLIGACION ADUANERA – Responsables / DIAN – Facultades de fiscalización y control aduanero / DECLARACION DE IMPORTACION – Documentos soporte no corresponden con la operación de comercio declarada / FACTURA COMERCIAL – Exigencias / SANCION – Por imposibilidad de aprehender la mercancía La Sala al examinar los antecedentes administrativos de los actos demandados y, aplicando la normativa jurídica que regula la materia, encuentra que con independencia del debate que se propone en torno a la validez o no de las facturas números 217 y 92601 de 2006 por la supuesta ausencia de facultades para emitirlas de la sociedad que las expidió, estos documentos soporte de las declaraciones de importación no cumplen con las exigencias que el Decreto 2685 de 1999 establece respecto de ellos. (…). En el expediente administrativo que obra en cuaderno anexo se observa que en la factura comercial número 92601 de 2006 no se consigna el número y fecha de la presentación y aceptación de la declaración de importación a la cual corresponde, dato este necesario para el debido control y fiscalización que le compete ejercer a la DIAN. Sin esta constancia, es evidente que no se puede acreditar que la factura comercial sea efectivamente el soporte de la operación de comercio exterior declarada. De otro lado, aunque en relación con la factura 217 de 2006 sí se observe tal información, este documento no tiene valor probatorio, como quiera que en la nota de

aceptación que está impresa en él aparecen enmendaduras que indican que el documento fue alterado, lo cual no está permitido en la legislación aduanera, tal como se alegó por la demandada al recurrir el fallo de primera instancia. Por consiguiente, no incurrió la demandada en vicio alguno al no otorgarle valor probatorio a las citadas facturas. De esta forma, al configurarse la causal de aprehensión invocada en la actuación administrativa -en cuanto que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio declaraday no ser posible la aprehensión de la mercancía, por haber sido vendida, lo procedente entonces era imponer al declarante una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, tal y como se dispuso en los actos acusados.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 95 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 121 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 249 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTICULO 469 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 470

LITERAL C / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 502 NUMERAL 1.6 / ARTICULO 95 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 502 NUMERAL 1.25 / ARTICULO 95 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 503

NORMA DEMANDADA: NO APLICA

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La firma importadora Toys E.U., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones 000054 y 000639 de 2008, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de las cuales le impuso una sanción por imposibilidad de aprehender una mercancía en suma equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por la Sala en segunda instancia porque los documentos soporte de las declaraciones de importación no cumplen con las exigencias del Decreto 2685 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00623-01

Actor: IMPORTADORA TOYS E.U Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el 27 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de las Resoluciones números 000054 y 000639 de 2008 proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y ordenó el restablecimiento del derecho solicitado por la demandante.

I.- COMPETENCIA De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo

previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

II.- ANTECEDENTES

2.1.- Demanda. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la firma IMPORTADORA TOYS E.U. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 2.1.1. Pretensiones. 2.1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000054 del 14 de Mayo de 2008 expedida por la Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali, “por medio de la cual se impone una sanción por imposibilidad de aprehender una mercancía”, por valor de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($178.450.578.oo); y de la Resolución No. 00639 del 25 de noviembre de 2008 proferida por la Dirección de Gestión Jurídica, mediante la cual “se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 000054 del 14 de mayo de 2008”, confirmándola en su totalidad. 2.1.1.2. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare a título de

restablecimiento del derecho, que la IMPORTADORA TOYS E.U. no debe cancelar suma alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por razón de la sanción impuesta en las resoluciones demandadas, y que las mercancías amparadas con las declaraciones de importación en ellas relacionadas fueron legalmente introducidas al país. 2.1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali: i) a reintegrar a la demandante los valores que por cualquier concepto tenga que pagar a la DIAN como consecuencia de la aplicación de los actos acusados, en caso de hacerse efectiva la multa por medios coactivos; ii) al pago de las costas el proceso, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A.; iii) al pago del interés comercial sobre las sumas de dinero liquidadas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y de intereses moratorios después de este término; iv) a dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.; y v) a que las anteriores condenas se ajusten de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. 2.1.2. Hechos.

En síntesis son los siguientes: 2.1.2.1. El grupo RILO mediante Oficio No. 2310 de agosto 10 de 2006 solicitó a la Aduana de Panamá verificar unas facturas expedidas por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. presentadas como soporte de unas declaraciones de importación, obteniendo como respuesta que: “…el proveedor no elaboró las facturas objeto de verificación, en razón a que presta el servicio de movimiento de

mercancías marítima y aérea y no la venta al por mayor de mercancía en el área de la zona libre de Colón”. 2.1.2.2. Mediante Oficio No. 0810 de marzo 21 de 2007 el Subdirector de Fiscalización Aduanera informó tal situación a la División de Fiscalización. Entre los usuarios importadores a los que se refiere este oficio, que soportaron operaciones del citado proveedor desde el año 2005, se encuentra la firma IMPORTADORA TOYS E.U. 2.1.2.3. La División de Fiscalización Aduanera mediante Requerimiento Especial No. 00026 del 27 de febrero de 2007 propuso una sanción a la IMPORTADORA TOYS E.U. por valor de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MIcte. ($178.450.578), correspondiente al 200% de las operaciones soportadas con facturas del proveedor ORWI INTERNACIONAL S.A. desde el año 2005 que se estimaron presuntamente falsas. Esta decisión se tomó con fundamento en el memorando 0093 que señaló que se presumen falsas las facturas 933, 082, 706, 283, 234, 160, 163, 83, 384, 120, 243, 270 y 16 de 2005, que fueron los documentos soportes de las declaraciones de importación que relaciona en la demanda1. 2.1.2.4. Con fundamento en lo anterior, la División de Liquidación Aduanera de Cali profirió resolución sancionatoria en contra de la demandante por valor de

CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL

QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MIcte. ($178.450.578.oo), por no poner a disposición para su aprehensión la mercancía. 2.1.2.5. Luego de interponer el recurso correspondiente contra la resolución sancionatoria y de allegar las pruebas que demostraban que ORWI INTERNACIONAL S.A. sí expidió las facturas soporte de las transacciones comerciales que la demandante realizó con esta sociedad, fue proferido el Auto de Pruebas No. 0086 de julio 17 de 2008 en el que se solicitaba a Panamá que a través del sistema RILO confirmara la veracidad de dicha información, e igualmente que se certificara por la Cámara de Comercio el objeto de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. No se obtuvo respuesta a este requerimiento y en razón al vencimiento del término para resolver se profirió la resolución mediante la cual se confirmó la sanción. 2.1.2.6. La demandante aportó al expediente en el debido momento pruebas que obtuvo directamente con el proveedor y que conducen a la exoneración de la sanción impuesta. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. En opinión de la parte actora, los actos demandados son violatorios de los artículos 29 de la C.P. y 84 del C.C.A. por razones que se concretan en los siguientes cargos: 2.1.3.1. Violación del principio fundamental al debido proceso. En sustento de esta acusación afirmó: 1 Folios 43 y 44 del cuaderno principal del Tribunal. (i) Que los actos demandados se basan en hechos y pruebas inexistentes, pues

no existe prueba legalmente trasladada, dado que la contestación obtenida por el sistema RILO fue allegada al proceso en copias simples, desconociendo los requisitos que el C.P.C. señala para tenerlas válidamente como pruebas. (ii) Que las facturas que la representante de ORWI INTERNACIONAL S.A. señaló no fueron confeccionadas por esa sociedad no pueden hacerse extensivas a las que soportan las operaciones comerciales de TOYS E.U. porque éstas sí fueron expedidas por aquella, tal como fue demostrado con las pruebas sobrevinientes aportadas al proceso sancionatorio (constancia de esa sociedad acerca de la expedición de las facturas y certificado de existencia y representación legal de la citada sociedad en Panamá), las que están debidamente consularizadas y visadas por las autoridades competentes. 2.1.3.2. Violaron del derecho de defensa del actor. Expresó como fundamento de este motivo de censura: (i) Que la Administración de manera arbitraria hizo de un hecho individual un hecho general, pues la certificación que dio origen a la sanción corresponde a una relación exacta de facturas y fue sobre éstas y no respecto de ninguna de la demandante que el proveedor señaló que no las expidió. (ii) Que los actos administrativos proferidos por las diferentes divisiones que intervinieron en la actuación administrativa fueron soportados de manera ilegal en hechos no demostrados y dando aplicación a una presunción general sobre importaciones que no se refieren a la negociación entre TOYS E.U. y ORWI INTERNACIONAL S.A. 2.1.3.3. Falsa motivación. Explicó el alcance se esta acusación señalando:

(i) Que las razones de hecho esgrimidas en los actos administrativos proferidos dentro del proceso sancionatorio son inexistentes, dado que no obran pruebas dentro del expediente que acrediten que las facturas no fueron expedidas por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. ni que esta sociedad no tenga como objeto exportar mercancía desde Panamá hacia otros países. (ii) Que la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. sí vendió a la demandante las mercancías amparadas con las declaraciones de importación referidas en la demanda, las que están soportadas con las facturas que esa misma sociedad certificó. (iii) Que la sanción proferida por la entidad demandada carece de motivación, en tanto que los hechos que la fundamentan son huérfanos de soportes probatorios. 2.2.- Contestación de la demanda. La demanda fue notificada legalmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, según consta en el expediente, no presentó memorial de contestación a ella. III.- LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Sentencia del 27 de enero de 2012 declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, declaró que la IMPORTADORA TOYS E.U. no está obligada a pagar la sanción impuesta mediante la Resolución No. 000054 de mayo 14 de 2008, y si lo hubiere hecho, le será reintegrado el valor cancelado, actualizado a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Hizo un recuento de la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados, así:  A través del Memorando No. 00093 de 2012 de febrero de 2007, la

Subdirección de Fiscalización Aduanera estableció que cuando las facturas que soporten una declaración de importación se consideren presuntamente falsas, “se dispondrá de inmediato la cancelación del levante y el inicio del procedimiento tendiente a la aprehensión de las mercancías, en aplicación del numeral 1.25 del Artículo 502 del Estatuto Aduanero”.  El Grupo RILO adscrito a la Subdirección de Fiscalización Aduanera mediante Oficio 2130 de agosto 10 de 2006 solicitó a la Aduana de Panamá verificar unas facturas expedidas por la empresa ORWI INTERNACIONAL SA, presentadas como soporte de algunas importaciones, obteniendo como respuesta la siguiente: “Con respecto a la visita a nuestras oficinas realizada por una funcionaria de la Dirección General de Aduanas nuestra empresa certifica que nosotros no confeccionamos las facturas 933/632/706/283/263/234/160/163/83/384/120/243/270/16”.  En atención al citado memorando 00093 y con base en la respuesta obtenida por el Grupo RILO que desvirtuaba la autenticidad de algunas facturas, suscrita por el supuesto proveedor (ORWI INTERNACIONAL S.A.), la DIAN presumió que todos los importadores que soportaron operaciones con facturas de la mencionada sociedad podrían estar configurando la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; por ello por medio de Requerimiento de fecha 29 de octubre de 2007, la División de Fiscalización Aduanera solicitó a la IMPORTADORA TOYS E.U. dejar a su disposición la mercancía

amparada en las declaraciones de importación soportadas con las facturas 217/2006 de julio 26 de 2006 y 96201 de enero 28 de 2006.  Ante la imposibilidad material de la demandante de poner a disposición de la División de Fiscalización Aduanera la mercancía requerida, puesto que toda había sido vendida, fue propuesta en su contra mediante Requerimiento Especial Aduanero No. 00026 una sanción correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de las mercancías que no se pudieron aprehender.  La demandante solicitó que se requiriera a la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. para verificar la autenticidad de las facturas cuestionadas y mediante Auto No. 00015 de marzo 13 de 2008 la División de Fiscalización Aduanera negó tal solicitud, por considerar que de las pruebas hasta el momento obrantes en el proceso no se podía desprender conclusión distinta a que la firma ORWI INTERNACIONAL S.A. no fue quien elaboró las facturas presentadas por la demandante como soporte de las declaraciones de la importación.  Posteriormente, mediante Resolución No. 000054 de mayo 14 de 2008 la Jefe de la División de Liquidación impuso sanción por valor de ciento setenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta mil quinientos setenta y ocho pesos ($178.450.578) que corresponden al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía que no se pudo aprehender y cuyas facturas soporte de la importación fueron consideradas falsas por la entidad demandada.  La IMPORTADORA TOYS E.U. interpuso recurso de reconsideración

contra la Resolución No. 000054 de mayo 14 de 2008 y aportó como pruebas (i) certificación expedida por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. manifestando que sí había elaborado las facturas 217/2006 y 96201 de 2006 por los valores y en las fechas en ellas consignadas, y (ii) copias de las citadas facturas, refrendadas ante la Notaria Primera del Circuito de Colón y con certificación del Cónsul de Colombia en esa ciudad; estos documentos fueron tenidos como prueba por la demandada según Auto No. 0086 de julio 17 de 2008.  Finalmente mediante Resolución No. 00639 de noviembre 25 de 2008 fue resulto el recurso de reconsideración interpuesto por el demandante, confirmando en su totalidad la resolución recurrida. Estimó el a quo probado el cargo de falsa motivación propuesto en la demanda. En sustento de esa conclusión señaló: (i) Que la demandada al no dar contestación a la demanda incurrió en un indicio grave que hace presumir como ciertos los hechos y pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del C.P.C., aplicable al proceso contencioso administrativo en virtud de la preceptiva contenida en el artículo 267 del C.C.A.; y que, en consecuencia, no se puede tener en cuenta la solicitud de no estimar las pretensiones hecha en la fase de alegatos de conclusión, etapa procesal para el análisis y la valoración probatoria. (ii) Que está fuera de discusión, dada la aceptación de la demandada, que las facturas 217/2006 y 96201 de 2006 constituyen documentos soportes de la importación, asunto que fue aceptado desde el requerimiento especial, y que

también es cierto que estas facturas internacionales no aparecen relacionadas en el documento suscrito por la Gerente General de ORWI INTERNACIONAL S.A. el 27 de noviembre de 2006, de acuerdo con el cual las facturas 933 / 632 / 706 / 283 / 263 / 234 / 160 / 163 / 83 / 384 / 120 / 243 / 270 / 16 no fueron confeccionadas por esta sociedad. (iii) Que la deducción -que no consulta las reglas lógicas de la inferenciade que las facturas soporte no fueron expedidas por ORWI INTERNACIONAL S.A. y que por lo tanto son falsas, parte de la información proporcionada por el Grupo Rilo adscrito a la Subdirección de Fiscalización Aduanera, contenida en el oficio 2130 de agosto 10 de 2006, de acuerdo con la cual la Importadora Toys E.U. (demandante en este proceso) es una de las importadoras que soportaron operaciones del mencionado proveedor (ORWI INTERNACIONAL S.A.) desde el año 2005. (iv) Que por el hecho de que la demandante fue una importadora de dicho proveedor en los años 2005 a 2006 no se puede deducir, sin incurrir en una falacia, que las facturas 217/2006 y 96201 de 2006 -que sirvieron de soporte a la importaciónson falsas; y que durante el procedimiento administrativo aduanero no fue desvirtuada la autenticidad de estas facturas, toda vez que estas no estaban comprendidas dentro del grupo que la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. manifestó no haber confeccionado. (vi) Que al comparar los números de las facturas afectadas de falsedad, esto es, las números 933 / 632 / 706 / 283 / 263 / 234 / 160 / 163 / 83 / 384 / 120 / 243 /

270 / 16, con las que soportan la operación de transito aduanero en régimen de importación de la demandante, esto es, las números 217 y 96201 se puede establecer que estas no hacen parte de aquel grupo; y que, además, según certificación obrante en el expediente, la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. manifestó haber expedido las facturas 217/2006 y 96201 de 2006 a nombre de IMPORTADORA TOYS E.U. en las fechas y por los valores y mercancías en ellas consignadas, y esta certificación fue tenida como prueba en el Auto No. 0086 de julio 17 de 2008 de la División Jurídica Aduanera. (vii) Que en ese orden es evidente que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, por cuanto las razones que dieron origen a su expedición no corresponden a la realidad, configurándose así la causal de nulidad de falsa motivación. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la entidad demandad interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y solicitó su revocatoria argumentando lo siguiente: (i) Que está en total desacuerdo con la posición del a quo de no examinar los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión por que la demanda no fue contestada, pues se trata de una etapa procesal que es inviolable y goza de protección constitucional y legal (C.P. art. 29 y C.C.A., art. 210); y que aunque la DIAN no hizo uso del derecho a dar contestación a la demanda impetrada, ello no era motivo para que su escrito de alegatos de conclusión no hubiera sido

estudiado, valorado y tenido en cuenta por el fallador de primera instancia, pues es claro que los alegatos permiten dar a conocer de manera concreta la defensa de la parte demandada. (ii) Que en relación con los actos impugnados se debe tener en cuenta lo siguiente: ii.1. Que la DIAN, por intermedio de la Subdirección de Fiscalización Aduanera en el Nivel Central, informa al Jefe de la División de Fiscalización de la Administración de Aduanas de Cali, que dentro de las facultades de fiscalización en los procesos de control posterior, se requirió a su similar en Panamá para que por su conducto verificara la autenticidad de los documentos aportados en las operaciones de comercio exterior declaradas, objeto de investigación, sobre los cuales existía duda acerca de la veracidad, exactitud o integridad de los valores declarados y sobre su valor probatorio. ii.2. Que mediante la Nota No. 701-01-1698-DGA de diciembre 26 de 2006 la autoridad aduanera de Panamá manifestó lo siguiente: “le da respuesta a su oficio No. 63-00-144-970del 14 de enero de 2006, en el que nos solicitan verificar la autenticidad de las facturas anexas a dichos documentos de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. con el importador Representaciones Sander Ltda. (...). Le informamos que mediante la colaboración de la empresa se determinó que las facturas anexas al documento no pertenecen a esta empresa...”; y que mediante Nota No. 709-04-224DAP-DGA señaló: “...La Empresa ORWI internacional no confecciona facturas de venta (...). La Empresa se dedica a consolidar y

reempacar todo tipo de mercancía marítima y aérea...”. ii.3. Que en la respuesta enviada por la Aduana de la República de Panamá se consigna que: “Mediante NOTA 709-04-224-DAPDGA, del 4 de diciembre del 2006, suscrita por la auditora Arysla Francis, informa que la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. “no confecciona facturas de venta”, “se dedica a consolidar y reempacar todo tipo de mercancía marítima y aérea””. ii.4. Que la DIAN recibió escrito de fecha noviembre 27 de 2008 suscrito por WISAL ABOUZZENN, en calidad de Gerente General de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A., quien manifestó que: “Nuestra empresa se caracteriza por brindar servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de Zona Libre de Colón...”. ii.5. Que los anteriores documentos los obtuvo la DIAN en el marco del Convenio Multilateral Sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones de Aduanas de América Latina, España y Portugal, conocido como el Convenio de México, del cual hace parte Colombia desde el 21 de mayo de 1990 y Panamá desde el 7 de mayo de 1985, especialmente el “Protocolo de Procedimiento de Cooperación e Intercambio de Información entre las Autoridades Aduaneras de la República de Panamá y la República de Colombia”, firmado por los Directores de Aduanas de los dos países el 31 de octubre de 2006. ii.6. Que los documentos así obtenidos son auténticos, tienen plena validez

probatoria, y fue por ello la Administración debía estudiar la procedencia de la aprehensión y decomiso cuando en algún proceso u operativo se pretendieran amparar mercancías de procedencia extranjera con Declaraciones de Importación cuyo proveedor fuera la empresas ORWI INTERNACIONAL S.A., pues como lo expresó su Gerente General dicha empresa no confecciona facturas, ni vende al por mayor mercancías, siendo su actividad de la consolidar la carga a sus clientes. ii.7. Que de las pruebas recogidas por los funcionarios de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Economía y Finanzas de la República de Panamá no puede predicarse otra conclusión distinta a que la firma ORWI INTERNACIONAL S.A. no fue quien elaboró las facturas presentadas como documentos soporte de las declaraciones de importación materia de investigación y en las cuales aparece como importador IMPORTADORA TOYS E.U., al ser claros, reiterativos y expresos sus conceptos en el sentido de que esa empresa se dedica exclusivamente a la consolidación de carga, servicio de reempaque, servicio de manejo de contenedores, servicio de carga aérea y marítima, y que son intermediarios entre el proveedor y el cliente. ii.8. Que la afirmación de ORWI INTERNACIONAL S.A. de que “...Nuestra empresa quiere hacer de su conocimiento que ha solicitud de algunos clientes y amparándonos en acorde de la ley 6 de 2 de febrero de 2005 en su artículo 18 que modifica el artículo 701 del código fiscal, se le presta el servicio de facturación… queremos aclarar que nosotros somos intermediarios entre el proveedor y el cliente...”, confirma que dicha firma no tiene la calidad de vendedor o proveedor y

que no puede imputarse este título a quien de conformidad con las normas mercantiles no reúne los requisitos para tenerlo y para expedir documentos con plena validez jurídica. ii.9. Que de conformidad con los artículos 249 del Decreto 2685 de 1999 y 187 de la Resolución 4240 de 2000, la factura comercial debe expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor, debe ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía, y no puede presentar borrones, enmendaduras o muestras de alguna adulteración; y que las facturas aportadas como documento soporte de las declaraciones de importación investigadas no cumplen con los requisitos para ser tenidas en cuenta como pruebas en el presente caso. ii.10. Que con las pruebas recaudadas con el pleno cumplimiento de los requisitos y exigencias legales, la DIAN no podía otorgarle mayor valor probatorio a la certificación hecha posteriormente por la firma ORWI INTERNACIONAL S.A., supuesto vendedor y proveedor del exterior del citado importador, que a las manifestaciones hechas por la autoridad competente en materia aduanera en la República de Panamá, realizadas con base en la visita practicada en las propias instalaciones de la firma en mención. (iii) Que los actos acusados fueron proferidos por la autoridad competente y conforme a derecho, además teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, norma que impone a los funcionarios aduaneros el deber de tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que la aplicación de las disposiciones aduaneras deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia y que el Estado no aspira a que al usuario aduanero se le exija más que

aquello que la misma ley pretende. (iv) Que la DIAN garantizó a la demandante el debido proceso y el derecho de defensa, surtiéndose las etapas respectivas en el procedimiento y dándose oportunidad a aquella de presentar respuesta al Requerimiento Especial Aduanero y de formular recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, quien efectivamente presentó esos escritos en defensa de sus intereses. V.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa del proceso únicamente intervino la parte demandada para reiterar, en lo esencial, los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio. VI.- CONSIDERACIONES 6.1. El problema jurídico. Como quiera que la presente instancia se encuentra