CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-000-2011-00850-01-2018

DERECHOS ANTIDUMPING – Constituyen una clase de tributos aduaneros / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 17 de febrero de 2011, Radicación 25000-23-27-000-2010-00035-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 13 de diciembre de 2017, Radicación 1100103-27-000-2009-00048-00(18033), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez; y 28 de agosto de 2013, Radicación 08001-33-31-009-2010-00294-01(18825), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodriguez. REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Notificación Ante la omisión de la liquidación de los derechos antidumping, la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá – División de Gestión de Fiscalización – G.I.T. de Investigaciones Aduaneras, formuló el requerimiento especial aduanero N° 103-238-419-434-4 del 27 de febrero de 2009, frente a la declaración de importación N° 23030013497707 del 3 de enero de 2007 presentada por Consultores Profesionales Aduaneros S.A. […] Luego de notificado el anterior requerimiento a Consultores Profesionales Aduaneros S.A. y al importador SONOPRINTER S.A., y después de transcurrido el término de 15 días previsto en el artículo 510 del Decreto 2586 de 1999 sin recibir respuesta, mediante auto del 23 de abril de 2009 la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá – División de Gestión de Fiscalización dispuso tener como pruebas los documentos que

reposan en el expediente N° RA 2007 2009 0372 y remitir el mismo a la División de Gestión de Liquidación para lo de su competencia. OBLIGACIÓN ADUANERA – Por la no liquidación y pago de los derechos

antidumping / PAGO DE TRIBUTOS ADUANEROS / PÓLIZA DE GARANTÍA

ADUANERA / DERECHOS ANTIDUMPING / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Configuración del siniestro / SINIESTRO - Se da cuando se formula la liquidación oficial de corrección / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Posturas divergentes, disimiles o diferentes entre secciones cuarta y quinta (descongestión) Al respecto esta Sección anuncia, de forma comedida y respetuosa, que no comparte las razones expuestas por la Sección Cuarta en la sentencia del 19 de marzo de 2015, pues de una lectura cuidadosa del contrato de seguros, a luz de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio, se advierte que el siniestro, esto es, la realización del riesgo asegurado, tuvo lugar durante la vigencia de la póliza, y por consiguiente la misma sí puede afectarse. […] Al analizar armónicamente el objeto de contrato y su cláusula cuarta, se advierte que lo garantizado fue el pago de sanciones o tributos por el incumplimiento de obligaciones aduaneras, pero no por la simple circunstancia de que se haya incurrido en la infracción, sino que respecto de ésta exista una decisión definitiva

que declare el incumplimiento, y por ende, que imponga el pago efectivo del tributo y/o sanción, de lo contrario, las partes no habrían hecho énfasis en qué momento se presenta el siniestro, es decir, la realización del riesgo asegurado. Lo anterior, porque pólizas de cumplimiento como las destacadas, expresamente garantizan el pago de tributos como consecuencia del incumplimiento de obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, para lo cual en criterio de esta Sección no basta la comisión de la infracción, sino la declaratoria de la misma y la emisión de la decisión de fondo correspondiente previa garantía del debido proceso, esto es, que se imponga efectivamente el pago del tributo, momento en el que sin lugar a dudas se verifica la configuración

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia del riesgo. En ese orden de ideas, para la Sala es incorrecto predicar (como lo hizo el A quo y la Sección Cuarta de esta Corporación), que el riesgo asegurado corresponde a la simple omisión de la obligación aduanera, esto es, el instante en que se dejaron de pagar y liquidar los derechos antidumping, pues resulta necesario distinguir que una cosa es la comisión simple de la conducta reprochada y otra muy distinta que la autoridad competente declare el incumplimiento e imponga los mayores tributos aduaneros a pagar a través de la liquidación oficial de corrección, en tanto fue este último evento el garantizado en la referida póliza. Tan es así, que con posterioridad al momento en que tuvo lugar la comisión de la

infracción aduanera (cuando se presentó la declaración de importación) la DIAN efectúo varios requerimientos, que la agencia de intermediación tuvo la oportunidad de cumplir liquidando y pagando los derechos antidumping, lo que hubiere evitado la posterior declaratoria de incumplimiento a través de la liquidación oficial de corrección, y por ende, que se hubiese hecho efectiva la póliza. […] Por lo tanto, se tiene que cuando se dictó la liquidación oficial de corrección, la póliza de cumplimiento se encontraba vigente, toda vez que aquélla se profirió el 14 de mayo de 2009 y el periodo de la garantía fue del 16 de junio de 2008 al 16 de septiembre de 2009. De manera tal que contrario a lo establecido por el A quo, el siniestro sí tuvo lugar durante la vigencia de la garantía, en consecuencia, resulta errónea la decisión de declarar la nulidad de los actos acusados en cuanto dispusieron hacer efectiva la póliza de cumplimiento N° 00009664 tomada por Consultores Profesionales Aduaneros S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de marzo de 2015, Radicación 76001-23-31-000-2010-01218-01, C.P. Carmen

Teresa Ortiz de Rodriguez.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE SE DERIVAN DEL CONTRATO DE SEGURO – No configuración

[T]ampoco hay lugar a considerar que acaeció el fenómeno de la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio, pues en la misma decisión que se impuso el pago

del tributo, y por ende, en el momento que en tuvo lugar el siniestro, se ordenó hacer efectiva la póliza, declaraciones que se realizaron durante la vigencia de la misma, contrario a lo indicado por el A quo, que bajo un criterio que no comparte esta Sala Decisión, estimó que el siniestro se configuró cuando se presentó la declaración de importación, ante lo cual se recuerda que no basta con la eventual comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración por la autoridad competente previa garantía del derecho fundamental al debido proceso del presunto infractor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 328 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 512 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1057 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1073 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

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Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Actor: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 13 de marzo de 2013 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 5 de febrero de 20101, SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial presentó demanda2 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (en adelante DIAN), por formular liquidación oficial de corrección a la declaración de importación presentada a nombre del importador SONOPRINTER S.A. y hacer efectiva la póliza de cumplimiento N° 00009664 tomada por

Consultores Profesionales Aduaneros S.A. 1.1. Pretensiones Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución N° 1138 del 14 de mayo de 2009 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, por la cual se profiere liquidación oficial de corrección a nombre del importador SONOPRINTER S.A., por la suma de $518.619.548. 1 Folio 2, cuaderno N° 1. 2 Folios 2-27, cuaderno N° 1. 3

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución N° 10004 del 14 de agosto de 2009 por la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1138 del 14 de mayo de 2009.

Tercera: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la DIAN a restituir “lo que pague o llegare a pagar la sociedad Segurexpo S.A., por la ejecución o exigibilidad de las resoluciones demandadas”.

Cuarta: Que las condenas a que haya lugar sean indexadas en los términos del artículo 177 del C.C.A.

Quinta: Que se condene en costas a la entidad demandada.

1.2. Hechos La parte demandante expuso los siguientes: Señaló que el 16 de abril de 2008 SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. y Consultores Profesionales Aduaneros S.A., suscribieron un contrato de seguro, instrumentalizado en la póliza N° 00009664, con el fin de garantizar el pago de los tributos y sanciones aduaneras comprendidas entre el 16 de abril de 2008 hasta el 15 de julio de 2009. Indicó que 28 de abril de 2008 mediante el certificado de modificación N° 16803, se aclaró que la vigencia de la póliza era del 16 de abril de 2008 hasta el 16 de septiembre de 2009. Relató que el 3 de enero de 2007 Consultores Profesionales Aduaneros S.A., presentó la declaración de importación con autoadhesivo N° 2303001349770-7 a nombre de SONOPRINTER S.A., la cual cubre las mercancías declaradas bajo la

subpartida arancelaria N° 61.15.96.00.00. Destacó que el 2 de agosto de 2007, la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN, le solicitó a Consultores Profesionales Aduaneros S.A., allegar en el plazo no inferior a 15 días hábiles, “las declaraciones de correcciones liquidando además de los derechos antidumping la sanción e intereses de mora 4

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia correspondientes, respecto de las declaraciones de importación que nacionalizaron mercancías clasificadas en las subpartidas arancelarias determinadas en la Resolución N° 022 de 2006, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”. Precisó que la sociedad antes señalada solicitó una prórroga para la entrega de la información solicitada, la cual fue aceptada mediante oficio N° 63.00.305-00653 del 31 de agosto de 2007. Narró que después de que la documentación requerida fue enviada, la mencionada subdirección mediante oficio radicado el 2 de enero de 2008, remitió los antecedentes del caso a la Administración Especial de Aduanas, con el fin de que desarrollara la investigación pertinente, la cual inició mediante auto N° 134372 del 25 de febrero de 2009, suscrito por el “Jefe del GIT de Secretaría de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá”, dentro del expediente N° RA 07 09 372.

Aseveró que la división antes señalada formuló el requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección N° 01-03-238-419-434-4-0751 del 27 de febrero de 2009, a Consultores Profesionales Aduaneros S.A., para que “presente declaración de corrección liquidándose los tributos aduaneros dejados de cancelar, más la correspondiente sanción e intereses contemplados en los artículos 482, 543 y 544 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario y la Circular 138 de septiembre de 1994” por un valor de $518.619.548, adicionándole los intereses. Manifestó que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. no fue notificada de la anterior decisión, a pesar de su condición de tercero interesado en virtud del contrato de seguro que suscribió con Consultores Profesionales Aduaneros S.A. Subrayó que luego de surtido el periodo probatorio correspondiente, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá profirió la Resolución N° 03-241-201-639-3001-00-1138 del 14 de mayo de 2009, por la cual se profiere liquidación oficial de corrección a la declaración presentada a nombre del importador SONOPRINTER S.A., por la suma de $518.619.548. Además, ordenó la autoliquidación de los intereses moratorios y hacer efectiva la póliza de cumplimiento N° 00009664 expedida por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. 5

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN

Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia Relató que contra la anterior decisión se presentó recurso de reconsideración que fue resuelto por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, mediante la Resolución N° 10004 del 14 de agosto de 2009, que modificó los numerales 1° y 3° de la Resolución N° 1138 del 14 de mayo de 2009, en cuanto a la suma que fue ordenada liquidar, fijándola en $471.472.316, “considerando que no es procedente la sanción ordenada en el acto impugnado”. Precisó que en los demás aspecto la decisión fue confirmada. 1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación Estimó que las resoluciones controvertidas desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política; 3, 14 y 28 del C.C.A., 1036, 1045, 1054, 1057, 1072, 1079 y 1081 del Código de Comercio; 509, 513, 514 y 519 del Decreto 2685 de 1999; y la Resolución N° 825 del 27 de mayo de 2007 “por la cual se adopta la decisión final de la investigación administrativa adelantada por “dumping” en las importaciones de productos del sector calcetería, originadas de la República Popular China”. Para tal efecto desarrolló los siguientes motivos de inconformidad: 1.3.1. Las resoluciones acusadas incurrieron en falsa motivación, “por cuanto el Seguro de Cumplimiento instrumentalizado en la póliza N° 00009664, no cubre

el pago de los derechos Antidumping y la sanción que ello genera, en tanto el amparo otorgado cubre el riesgo de incumplimiento de disposiciones legales, desde el 16 de junio de 2008 y el hecho generador ocurrió el día 3 de enero de 2007”. Sobre el particular indicó que fue el 3 de enero de 2007, esto es, por fuera del término del contrato de seguro, que Consultores Profesionales Aduaneros S.A., presentó la declaración de importación con autoadhesivo N° 2303001349770-7 a nombre de SONOPRINTER S.A., y fue ese hecho el que generó el procedimiento administrativo sancionatorio, porque respecto de la subpartida arancelaria N° 61.15.96.00.00 existía un derecho antidumping que no fue liquidado. Reprochó que la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración indicara que el siniestro se configuró dentro de la vigencia de la póliza, cuando la autoridad aduanera estableció la comisión de la infracción, esto es, mediante el 6

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia requerimiento especial aduanero de liquidación oficial de corrección N° 01-03238-419-434-4-0751 del 27 de febrero de 2009. Estimó que la anterior conclusión partió de la premisa falsa que los procedimientos administrativos aduaneros tienen carácter constitutivo, cuando en realidad sólo pretenden establecer si el declarante incurrió o no en una infracción, es decir, son de naturaleza declarativa3.

Añadió que el artículo 1072 del Código de Comercio es claro al indicar que el siniestro como la realización del riesgo asegurado debe acontecer con posterioridad a la celebración del contrato de seguro. A renglón seguido realizó algunas consideraciones para distinguir la ocurrencia siniestro, la declaratoria del mismo y su exigibilidad, a fin de precisar que la primera debe ocurrir en el término de vigencia de la póliza, la segunda entre el acaecimiento del siniestro y 2 años después, y la tercera “por estar inserta en un acto administrativo y de acuerdo a la regla del artículo 68 del Código Contencioso se extiende hasta 5 años posteriores a su ejecutoriedad”. Lo anterior para insistir en que contrario a lo argumentado por la DIAN, el hecho generador de la presunta infracción ocurrió el 3 de enero de 2007 cuando se presentó la declaración de importación, por lo tanto el siniestro tuvo lugar antes de la vigencia de la póliza, que tuvo como fecha inicial el 16 de junio de 2008, motivo por el cual aquélla no puede cubrir “el pago de los derechos antidumping y la sanción que ello genera”. 1.3.2. Los actos acusados se dictaron con falta de competencia por el factor temporal Subrayó que de conformidad con el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 17 del Decreto 4431 de 2004, establecida la presunta comisión de una infracción administrativa aduanera o identificadas las causales que dan lugar a la expedición de liquidaciones oficiales, la autoridad

correspondiente dispondrá de 30 días para formular requerimiento especial aduanero. 3 Sobre el particular hizo referencia al siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado - Sección Primera, sentencia del 1° de agosto de 2002, Rad. 25000-23-24-000-1995-5443-01 (6503). 7

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Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia En ese orden indicó que la DIAN tuvo conocimiento de la posible irregularidad desde el 3 de enero de 2007 (fecha en la que se presentó la declaración de importación) o desde el 31 de agosto del mismo año (cuando se concedió la prórroga del plazo concedido para presentar las declaraciones de corrección), de manera tal que cuando se expidió el requerimiento aduanero el 27 de febrero de 2009, claramente había vencido el término establecido en el artículo 509 del Decreto 2685 de 1999. 1.3.3. Los actos acusados incurrieron en expedición irregular, por pretermisión de la notificación del requerimiento especial aduanero N° 0103-238-419-434-4-0751 del 27 de febrero de 2009 Insistió en que SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. no fue notificada de la anterior decisión, a pesar de su condición de tercero interesado en virtud del contrato de seguro que suscribió con Consultores Profesionales Aduaneros S.A. Reprochó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la DIAN haya sostenido que no debía notificarse a la compañía de seguros porque los

únicos sujetos a notificar respecto de la formulación de la liquidación oficial de corrección son el importador y el declarante autorizado, toda vez que de conformidad con los artículos 3 y 28 C.C.A., aplicables por remisión del artículo 2 del Estatuto Aduanero, es necesario notificar a los terceros determinados o indeterminados en las actuaciones administrativas que se inician de oficio, como ocurre con el mencionado requerimiento especial. Sobre la necesidad de notificar a la aseguradora garante de una obligación, trajo a colación algunas consideraciones de la sentencia del 30 de junio de 2000, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Delio Gómez Leiva (no precisó la radicación correspondiente). 1.3.4. Las resoluciones acusadas deben anularse por improcedencia de la liquidación de corrección Precisó que de conformidad con el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, podrá expedirse liquidación oficial de corrección, cuando se presenten errores en las declaraciones de importación respecto de subpartidas arancelarias, tarifas, tasas 8

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Sentencia de segunda instancia de cambio, sanciones, operaciones aritméticas, modalidades o tratamientos preferenciales. Lo anterior, para destacar que “teniendo claro que los derechos antidumping establecidos para las mercancías objeto de la declaración de importación que nos ocupa fueron expresados en términos de preciso base FOB, esto es, que afectan el valor de la mercancía en aduanas y que, en consecuencia, la ausencia de

ajuste entre el precio FOB declarado y el precio base FOB se constituye como un error en el valor FOB y en el valor declarado, la liquidación oficial de corrección no es, evidentemente, el acto administrativo procedente”. Agregó que como el error presentado en la declaración de importación tiene relación directa con el valor FOB de la mercancía, lo procedente era expedir una liquidación oficial de revisión de valor de conformidad con el artículo 514 del Decreto 2685 de 19994. 1.3.5. Los actos acusados deben anularse “por falsa motivación al presentarse el fenómeno de la prescripción de las acciones derivadas del siniestro ocurrido el día 3 de enero de 2007” Luego de citar el artículo 1081 del Código de Comercio y hacer referencia a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado sobre dicha norma, destacó que la prescripción ordinaria de las acciones que se derivan del contrato de seguro es de 2 años, de manera tal que dentro de dicho plazo que se cuenta desde el momento en que conoció o debió conocerse el siniestro o riesgo asegurado, la administración debe conformar el título ejecutivo respectivo. Frente al caso concreto insistió en que el hecho que presuntamente envuelve la responsabilidad de la compañía de seguros tuvo lugar el 3 de enero de 2007 cuando se presentó la declaración de importación, y que la DIAN luego de transcurrido el término de 2 años, extemporáneamente profirió la Resolución N° 1138 de 14 de mayo de 2009, por la cual se profirió liquidación oficial de 4 “ARTICULO 514. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN DE VALOR. La autoridad aduanera podrá formular

Liquidación Oficial de Revisión de Valor cuando se presenten los siguientes errores en la Declaración de Importación: valor FOB, fletes, seguros, otros gastos, ajustes y valor en aduana, o cuando el valor declarado no corresponda al valor aduanero de la mercancía establecido por la autoridad aduanera, de conformidad con las normas que rijan la materia, sin perjuicio de las demás sanciones que procedan según las disposiciones en materia de valoración aduanera2. 9

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia corrección frente a la declaración presentada a nombre del importador SONOPRINTER S.A. 1.3.6. Los actos cuya nulidad solicita desconocieron el límite del valor asegurado Subrayó que de conformidad con el artículo 1079 del Código de Comercio, por general el asegurador no estará a obligado a responder sino hasta la ocurrencia del suma asegurada, que en el presente caso asciende a $500.000.000. Puso de presente la anterior situación, porque en el “rarísimo evento” que se afectara la póliza “se deberá tener en cuenta los remanentes que vayan quedando del valor asegurado, teniendo en cuenta que a la fecha se han notificado varias resoluciones” cuyo valor total equivale a $3.386.211.640, que claramente excede el monto asegurado.

2. Actuaciones procesales 2.1 Admisión de la demanda Inicialmente la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta mediante auto del 10 de septiembre de 20105,

empero el 13 de mayo de 20116 la misma autoridad judicial declaró la nulidad de los actuado y ordenó remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, teniendo en cuenta el lugar donde se presentó la declaración de conformidad con el artículo 134D, numeral 2°, literal g) del C.C.A. En atención a lo expuesto, mediante auto del 29 de junio de 20117 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda, dispuso su notificación al Director General de la DIAN y a la Procuradora Judicial 19 delegada ante dicha corporación, y ordenó oficiar para que se aportaran los antecedentes de los actos acusados. 2.2. Contestación de la demanda8 5 Folios 98-99, cuaderno N° 1. 6 Folios 136-140, cuaderno N° 1. 7 Folios 145-146 del cuaderno No. 1. 8 Folios 162-127, cuaderno N° 1. 10

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia La DIAN – Dirección Seccional de Aduanas de Cali – División de Gestión Jurídica se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: En primer lugar indicó que la Nación no puede ser condenada en costas de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 392 del C.P.C. modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989. Sostuvo que los actos acusados se dictaron con sujeción a las normas

constitucionales, con respeto del derecho de contradicción y con fundamento en la legislación aduanera. Indicó que en el caso de autos el siniestro ocurrió “cuando la Administración solicita al declarante autorizado CONSULTORES PROFESIONALES ADUANEROS S.A. COPAD S.A, allegar al proceso las declaraciones de corrección liquidando además los derechos antidumping, la sanción e intereses de mora correspondientes, para lo cual no fueron allegados las mismas, motivo por el cual se profiere la resolución de liquidación y por ser esta compañía aseguradora quien emitió la póliza global que ampara las operaciones realizadas por dicho usuario se le hace efectiva dicha póliza”. Seguidamente realizó algunas consideraciones sobre el artículo 1081 del Código de Comercio sobre la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, destacando el concepto N° 060 del 18 de abril de 2000 de la DIAN, según el cual el acto administrativo que declare el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena hacer efectiva la póliza “debe dictarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado”. Alegó que de manera errónea la parte demandante considera que con la anterior interpretación la DIAN está extendiendo la responsabilidad de la aseguradora por 2 años más, perdiendo de vista que con la misma simplemente se está precisando el plazo con el que cuenta la administración para proferir el acto administrativo que “declara el incumplimiento de la obligación asegurada y ordena la efectividad de la póliza”. 11

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia No obstante lo hasta aquí expuesto, más adelante precisó que “cosa distinta es que se establezca, a través del Concepto cuestionado, que no se requiere que el acto que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la garantía quede en firme dentro del término de los dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho o del momento que tuvo conocimiento del mismo, pues es incuestionable que el acto de la administración ha de quedar ejecutoriado a fin de constituir el título que tal como lo señala el artículo 68, numeral 5° del C.C.A., preste mérito ejecutivo para lograr la efectividad de la póliza (…) Como corolario de los argumentos expuestos, para la Sala es evidente que la interpretación cuestionada, se ajusta al marco legal en que se fundamenta, en cuanto prevé que el acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación garantizada, puede ser proferido dentro del término de dos años contados a partir de la ocurrencia del siniestro o del conocimiento del mismo. No obstante, no ocurre lo propio, en cuanto el concepto interpreta que no se requiere que el acto administrativo que declara el incumplimiento quede ejecutoriado dentro del término de dos años mencionado, desconociendo de esta manera, el contenido del artículo 1.081 del Código de Comercio, por lo cual, acogiendo el concepto emitido por la Agencia del Ministerio Público, la Sala declarará la nulidad de la expresión “… ni quedar debidamente ejecutoriado,

dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del siniestro…” utilizada en la interpretación oficial cuestionada”. Se advierte que de manera confusa en la contestación de la DIAN se hace referencia al citado concepto y a una sentencia que al parecer se pronunció frente al mismo, la cual tampoco se identifica, lo que dificulta establecer cuáles de las consideraciones expuestas corresponden a la parte demandada y cuáles al pronunciamiento judicial que tuvo en cuenta. Seguidamente indicó que respecto de las pólizas que amparan el pago de tributos aduaneros y sanciones que pudieren causarse, se han prestado las siguientes hipótesis respecto al momento en que se configura el siniestro: 12

Demandante: SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIAN Radicado: 76001-23-31-000-2011-00850-01

Sentencia de segunda instancia

1. El siniestro se genera en la fecha en que debía surtirse el pago y no se hizo.

2. El siniestro se genera cuando queda ejecutoriado el acto administrativo que formula la “liquidación oficial de revisión de valor”.

3. El siniestro se genera cuando la administración establece la presunta comisión de la infracción aduanera e identifica las causales que dan lugar a la “expedición de la liquidación oficial por revisión de valor, y por ende la fecha del siniestro será la fecha en que la administración establezca la presunta comisión de la infracción”.

Respecto a la primera hipótesis efectuó las siguientes consideraciones: “- Por una parte, que la liquidación oficial de revisión de valor deba quedar en firme necesariamente dentro de la vigencia de la póliza y asimismo, el

cobro de la diferencia de los tributos y sanciones liquidados en dicho acto administrativo en firme, a efectos de que a partir de dicho momento, considerado el siniestro, se pueda proferir otro acto declarando el incumplimiento del pago y ordenando la efectividad de la garantía. - Derivado de la anterior conclusión, resulta inocuas las garantías otorgadas si