CE-SECCION PRIMERA-76001-23-31-001-2008-01255-01-2019

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Requisitos para su procedencia Visto el artículo 214 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984, sobre pruebas en segunda instancia. Atendiendo a que para el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia se deben cumplir los siguientes requisitos: i) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; ii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y iv) cuando se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior; este Despacho procederá a emitir pronunciamiento sobre el decreto y práctica de las mismas. DERECHO DE POSTULACIÓN - Se debe comparecer al proceso por conducto de abogado inscrito. Excepciones / LITIGIO EN CAUSA PROPIA – Eventos en que procede por excepción [L]as personas que comparezcan al proceso deben hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. A su vez, visto el artículo 28 del Decreto 196 de 12 de febrero de 1971 señala algunos de los supuestos en los que, por excepción a la regla general, se puede litigar en causa propia, que son: i) en ejercicio del derecho de

petición y de las acciones públicas determinadas por la Constitución y las leyes; ii) en los procesos de mínima cuantía; iii) en las diligencias administrativas de conciliación, y iv) en los procesos de única instancia en materia laboral y, v) en los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR PRUEBAS – Las partes y por quien ejerza el derecho de postulación / SOLICITUD DE PRUEBA DOCUMENTAL – Rechazo in limine por falta de legitimación de quien la pide para actuar en el proceso Este Despacho rechazará in limine el decreto y práctica de la prueba citada supra, toda vez que el señor [...]: i) no es la parte demandante ni demandada en el proceso de la referencia, ni fue vinculado como tercero con interés directo en las resultas del proceso y, en esa medida, no está legitimado para actuar en el mismo y ii) no cuenta con el derecho de postulación, en la medida que actuó en nombre propio sin que hubiera demostrado su calidad de abogado y sin que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho esté señalada como una de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Decreto 196 de 12 de febrero de 1971, para actuar litigar en causa propia. En suma, este Despacho rechazará in limine el decreto de la prueba documental solicitada por el señor [...], en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

214 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 73 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 74 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 75 / DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-001-2008-01255-01

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A

Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA – CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALMIRA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Resuelve sobre el decreto y práctica de pruebas, en segunda instancia y al reconocimiento de personería al apoderado especial Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la solicitud de pruebas, en segunda instancia, que presentó el señor Carlos Campos Garzón quien actúa en nombre propio y al reconocimiento de personería al apoderado especial de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES

1. El Banco Davivienda S.A., mediante apoderado especial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 85 del Decreto 01 de 19841, contra el Municipio de Palmira – Contraloría Municipal de Palmira, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 002 de 6 de junio de 2008 “Por la cual se profiere fallo de responsabilidad

fiscal” contra el Banco Davivienda S.A.; 002 y 002 de 23 de junio y 5 de agosto de 2008, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, con el respectivo restablecimiento del derecho.

2. La parte demandante solicitó el decreto y práctica de pruebas documentales y testimoniales.

3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la providencia proferida el 15 de enero de 2009: i) admitió la demanda; ii) ordenó notificar personalmente 1 “Por el cual se expide el Código Contencioso Administrativo” al Alcalde del Municipio de Palmira y al Agente del Ministerio Público; iii) ordenó la fijación en lista y iv) solicitó a la parte demandada el envío de los antecedentes administrativos de los actos acusados.

4. La parte demandada contestó la demanda, solicitando el decreto y práctica de pruebas.

5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 29 de enero de 20152 negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que la negligencia en el incumplimiento de las gestiones a cargo de la entidad bancaria fue la causa para que se produjera el detrimento patrimonial, toda vez que si hubiere cumplido rigurosamente las estipulaciones contractuales, se hubiera frustrado las acciones delictuales que se ocasionaron.

6. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia citada supra, sin solicitar el decreto y práctica de pruebas, en segunda instancia.

7. El señor Carlos Campos Garzón, actuando en nombre propio, en memorial de 27 de julio de 20153, solicitó tener en cuenta como prueba, en segunda instancia,

los documentos aportados con el citado escrito.

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia proferida el 8 de octubre de 20154, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, enviando el expediente y sus anexos a esta Corporación.

9. Una vez repartido el proceso, este Despacho, mediante la providencia proferida el 2 de diciembre de 20155, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca.

II. CONSIDERACIONES 2 Crf. Folio 164 a 185 cuaderno 1A 3 Folio 220 cuaderno 1A 4 Crf. Folio 225 5 Crf. Folio 4 del cuaderno núm. 3 del expediente.

Marco normativo del decreto y práctica de las pruebas solicitadas, en segunda instancia

10. Visto el artículo 214 del Decreto 01 de 2 de enero de 19846, sobre pruebas en segunda instancia7.

11. Atendiendo a que para el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia se deben cumplir los siguientes requisitos: i) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; ii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia, por fuerza mayor,

caso fortuito o por obra de la parte contraria; y iv) cuando se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior; este Despacho procederá a emitir pronunciamiento sobre el decreto y práctica de las mismas. Sobre el derecho de postulación

12. Visto el artículo 73 y siguientes de la Ley 1564 de 12 de julio de 20128, sobre el derecho de postulación, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 73. DERECHO DE POSTULACIÓN. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. […]” (Destacado por el Despacho sustanciador).

13. La norma transcrita supra, establece que las personas que comparezcan al proceso deben hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. 6 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 7 “[…] Artículo 214. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se

decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso

fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior. […]”. 8 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.

14. A su vez, visto el artículo 28 del Decreto 196 de 12 de febrero de 19719 señala algunos de los supuestos en los que, por excepción a la regla general, se puede litigar en causa propia, que son: i) en ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas determinadas por la Constitución y las leyes; ii) en los procesos de mínima cuantía; iii) en las diligencias administrativas de conciliación, y iv) en los procesos de única instancia en materia laboral y, v) en los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos.

Decreto y práctica de las pruebas solicitadas, en nombre propio, por el señor Carlos Campos Garzón, en segunda instancia

15. El señor Carlos Campos Garzón actuando en nombre propio, solicitó el decreto y práctica de una prueba documental, en segunda instancia, de la siguiente manera: “[…] Permítame aportarle al despacho, documento de la fiscalía 144 seccional Palmira de fecha 04 de agosto de 2014 donde me absuelve definitivamente del hurto cometido a la Institución Educativa Sagrada Familia de Palmira, donde laboraba.

Hecho por el cual fui destituido e inhabilitado. […] No entiendo porque aún el Banco en el documento de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (folio 210, 211 214) sigue insistiendo y direccionando una mentira tan

grande en mi contra, ante pruebas contundentes […]”10.(Destacado del Despacho sustanciador).

16. Este Despacho rechazará in limine el decreto y práctica de la prueba citada supra, toda vez que el señor Carlos Campos Garzón: i) no es la parte demandante ni demandada en el proceso de la referencia, ni fue vinculado como tercero con interés directo en las resultas del proceso y, en esa medida, no está legitimado para actuar en el mismo y ii) no cuenta con el derecho de postulación, en la medida que actuó en nombre propio11 sin que hubiera demostrado su calidad de abogado y sin que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho esté señalada como una de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Decreto 196 de 12 de febrero de 1971, para actuar litigar en causa propia. 9 “Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía” […]” ARTICULO 28. Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1o. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes. 2o. En los procesos de mínima cuantía. 3o. En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral. 4o. En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por

abogado inscrito, si así lo exige la ley.[…]” 10 Cfr. Folio 220 a 224 11 Destacado del Despacho sustanciador.

17. En suma, este Despacho rechazará in limine el decreto de la prueba documental solicitada por el señor Carlos Campos Garzón, en segunda instancia.

Sobre el reconocimiento de personería

18. Vistos los artículos 7412 y 7513 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214, sobre los poderes.

19. Atendiendo a que el abogado Juan Carlos Flórez Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 94.305.979 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 142.947 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, allegó poder para actuar en calidad de apoderado especial del Municipio de Palmira – Contraloría Municipal de Palmira y considerando que el poder cumple con los requisitos de ley, este Despacho le reconocerá la respectiva personería.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

III. RESUELVE: 12 “[…] ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado.

En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio. […]”. 13 “[…] ARTÍCULO 75. DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal. Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte. Si se trata de procesos acumulados y una parte tiene en ellos distintos apoderados, continuará con dicho

carácter el que ejercía el poder en el proceso más antiguo, mientras el poderdante no disponga otra cosa. Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial. Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución […]”. 14 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.

PRIMERO: RECHAZAR IN LIMINE la prueba documental solicitada por el señor Carlos Campos Garzón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Juan Carlos Flórez Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 94.305.979 y con la tarjeta profesional de abogado núm. 142.947 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado especial del Municipio de Palmira – Contraloría Municipal de Palmira, en los términos y para los efectos del poder conferido a folios 16 a 25 del cuaderno núm. 3 del expediente.

TERCERO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado