CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-000-2000-01681-01-2006

EFECTIVIZACION DE POLIZA EN MATERIA ADUANERA - Incumplimiento de la obligación de poner a disposición la mercancía aprehendida / DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Pérdida de fuerza ejecutoria: inejecutabilidad por nulidad; declaración que debe hacerse en vía aduanera Mediante las Resoluciones 588 de 13 de abril de 1999, 814 de 15 de diciembre de 1999 y 121 de 26 de enero de 2000, la DIAN declaró el incumplimiento de Dollar Fifty Colombia Ltda. de su obligación de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía decomisada mediante las Resoluciones 862 de 1998 y 296 de 1999 a que se hizo alusión en precedencia y, en consecuencia, ordenó hacer efectiva la Póliza número 298364, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. y constituida por Dollar Fifty Colombia Ltda., a favor de la Nación, por valor de $69’417.997.00. Así mismo, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2003, exp. núm. 1187 (5976), actora, Dollar Fifty Colombia Ltda., Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, esta Sección declaró la nulidad de las Resoluciones 862 de 4 de septiembre de 1998 y 296 de 9 de marzo de 1999, las cuales ordenaron el decomiso de la mercancía que por no haber sido puesta a disposición de la DIAN trajo como consecuencia la expedición de las Resoluciones que aquí se acusan, que declararon el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de Dollar Fifty Colombia Ltda. y ordenaron hacer efectiva la Póliza núm.

298364. A juicio de la Sala, le asiste razón a la actora respecto de que la nulidad de las Resoluciones que ordenaron el decomiso de la mercancía importada por Dollar Fifty Colombia Ltda. apareja el decaimiento de los actos aquí acusados y, por tanto, la pérdida de su fuerza ejecutoria por desaparecimiento de sus fundamentos de hecho y de derecho, como lo prevé el artículo 66, numeral 2, del C.C.A. Sin embargo, tal declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y su consecuente inejecutabilidad no es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta está instituida para declarar la nulidad de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. Corolario de lo expuesto es que la presunción de legalidad de los actos acusados no logró ser desvirtuada y, por tanto, se denegaran las pretensiones de la demanda, no sin antes precisar que el decaimiento de las Resoluciones que declararon el incumplimiento de la obligación aduanera y ordenaron hacer efectiva la Póliza 298364 trae como consecuencia que la Administración no pueda hacerlos exigibles, pues perdieron su fuerza ejecutoria por virtud de la causal a que se refiere el artículo 66, numeral 2, del C.C.A., esto es, por desaparecimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho, lo cual sólo puede ser declarado en sede administrativa de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución de los actos administrativos que

estime han perdido dicha fuerza, como lo precisó esta Sección. DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - No impide el juzgamiento de legalidad / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - No existe acción autónoma que permita hacer esta declaración: efectos hacia el futuro / EJECUTORIEDAD DEL ACTO - Pérdida por decaimiento De otra parte, la Sala precisa que la nulidad de los actos que ordenaron el decomiso no trae como consecuencia la nulidad de los actos objeto de la presente acción, y que el decaimiento de estos últimos no impide que haya un pronunciamiento de fondo, como lo ha reiterado esta Sección en diversos pronunciamientos: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado, entre otras, en la sentencia de 16 de febrero de 2001 (C.P. doctora Olga Inés Navarrete Barrero) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que consignó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991, (C.P. doctor Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157). En la citada providencia, se lee: ‘...Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo

al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. “La nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido uno de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. ...’” CONTRATO DE SEGURO EN MATERIA ADUANERA - Incumplimiento de la obligación de poner a disposición la mercancía aprehendida / CUANTIA DE LA GARANTIA EN MATERIA ADUANERA - Las otorgadas en reemplazo de mercancías aprehendidas son equivalentes a su valor aduanero / PRUEBA DEL SINIESTRO EN MATERIA ADUANERA - Basta demostrar que ordenado el decomiso no puso a disposición la mercancía Respecto de que el contrato de seguro es nulo, debido a que se incurrió en

reticencia al diligenciar la declaración de asegurabilidad, por cuanto se omitió detallar los miles de productos en que consistía la mercancía, esta Corporación considera que como en la póliza se estipuló que “Se garantiza por parte del afianzado el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes referentes a respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía consistente en un (1) contenedor conteniendo mercancías varias misceláneas con peso de 11839 kilos amparados con los BLS C01G03SLABV en la motonave California en febrero 5 de 1998, manifiesto No 35800145 a disposición de la Aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso o espermita declararla bajo una modalidad de importación. Acta de Aprehensión No 15 de 11 de febrero de 1998, ...” (resaltado fuera de texto), en caso de que Dollar Fifty Colombia Ltda. hubiera cumplido con su obligación de poner a disposición la mercancía aprehendida era fácil determinar en qué consistía, pues bastaba remitirse a la aprehendida mediante el Acta 15 de 11 de febrero de 1998, expresamente citada en la póliza, no siendo de recibo, por tanto, que la declaratoria del siniestro carece de objeto y de cuantía, pues de acuerdo con el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, las garantías que se otorgan en reemplazo de la mercancía aprehendida son equivalentes a su valor aduanero, habiéndose en este caso hecha efectiva la póliza por el valor total asegurado, en la medida en que Dollar Fifty Colombia Ltda. no puso a disposición de la DIAN ninguna de la

mercancía decomisada. En el quinto cargo la actora sostiene que se violó el artículo 1077 del C. de Co., según el cual corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la perdida si fuere el caso, y al asegurador demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. Se encuentra inconforme la Aseguradora con la afirmación contenida en la Resolución 588, en el sentido de “Que no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la mercancía fue puesta a disposición de la Aduana”, pues, según su dicho, es una afirmación indefinida a ella inoponible. Al respecto, la Sala encuentra que si el siniestro consistía, precisamente, en no poner a disposición de la Aduana la mercancía inicialmente aprehendida y entregada a Dollar Fifty Colombia Ltda. por virtud de la constitución de la póliza, correspondía a la actora demostrar que ordenado el decomiso la importadora sí puso a disposición tal mercancía, cuestión que no hizo y, por tanto, tal circunstancia bastaba para declarar la efectividad de la totalidad de la garantía, por cuanto, se reitera, la importadora no puso ninguna de la mercancía decomisada a disposición de la Aduana, como le fue requerido expresamente en la Resolución 862 de 24 de septiembre de 1998, advirtiéndole que de no hacerlo se haría efectiva la garantía constituida en reemplazo de la aprehensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., once (11) de mayo del dos mil seis (2006).

Radicación número: 76001-23-33-000-2000-01681-01

Actor: COMPAÑIA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra la sentencia de 21 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. Compañía Suramericana de Seguros S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1Resolución núm. 588 del 13 de abril de 1999, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura declaró el incumplimiento de la obligación aduanera respaldada con la póliza núm. 298364, en cuantía de $69’417.997.00 y, en consecuencia, ordenó hacerla efectiva. 2Resolución núm. 814 de 15 de diciembre de 1999, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 596 de 14 de abril de 1999.

3Resolución núm. 121 de 26 de enero de 2000, mediante la cual la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 588 de 13 de abril de 1999, confirmándola. Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no existe obligación a cargo de la actora de pagar suma alguna por cuenta de la Póliza núm. 298364. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: La actividad de Dollar Fifty Colombia Ltda. es la importación con fines de reventa de artículos de menor valor. Durante 1997 y 1998 Dollar Fifty Colombia Ltda. llevó a cabo una gran cantidad de importaciones a través de la Administración Especial de Buenaventura. Por las especiales características de la mercancía que importa, esto es, su pequeño tamaño y mínimo valor, en todos los casos resultaba imposible consignar la descripción detallada de la misma en los documentos de transporte, dado que cada contenedor llegaba a tener 50.000 unidades o más, distribuidas en no menos de 50 ítems. De conformidad con las normas aduaneras, Dollar Fifty Colombia Ltda. soportaba su declaración de importación con las listas de empaque y las facturas comerciales, todo lo cual podía ser verificado documental y físicamente por la Administración. A finales de 1997 y principios de 1998 Dollar Fifty Colombia Ltda. efectuó una importación con características exactamente iguales a las anteriores, con destino a sus almacenes en todo el país, y ordenó los despachos que

fueron encargados para su embarque, traslado y arribo hasta el depósito aduanero a Colcarga, responsable del diligenciamiento de los documentos de transporte y agente en Colombia de Maritrans, operador internacional de carga. Mediante Acta de Aprehensión núm. 15 de 9 de febrero de 1998, la DIAN, con fundamento en los artículos 72 del Decreto 1909 de 1992, 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992 y en el memorando interno de la DIAN núm. 36 de 1998, aprehendió la mercancía cuando todavía estaba en bodegas de la sociedad portuaria y bajo la responsabilidad de Colcarga, Acta en la que consta que la aprehensión se dio en el momento del arribo de la mercancía, cuando se había surtido apenas el descargue (previa autorización de las autoridades aduaneras). La mercancía aprehendida nunca alcanzó a estar bajo el control de Dollar Fifty Colombia Ltda., pues el transportador la entregó al depósito aduanero (Sociedad Portuaria de Buenaventura), sin que éste tomara su control efectivo. Segura de haber obrado de buena fe, Dollar Fifty Colombia Ltda. se acogió a las normas existentes, solicitó la entrega de la mercancía, y el 8 de mayo de 1998 (con modificación del 13 de mayo) constituyó póliza en reemplazo de la aprehensión por un valor asegurado máximo de $69.417.997.00, habiéndole sido entregada a ella directamente la mercancía. El 14 de mayo de 1998 la DIAN formuló pliego de cargos a

Dollar Fifty Colombia Ltda., el cual no fue notificado a la actora. El 24 de septiembre de 1998 la División de Liquidación profirió la Resolución 862, por medio de la cual ordenó el decomiso de la mercancía, decisión que tampoco se notificó a la actora. El 9 de marzo de 1999, mediante Resolución 296, la División Jurídica confirmó el decomiso, acto que hasta la fecha tampoco ha sido notificado a la actora. Mediante Resolución 588 de 13 de abril de 1999 la División de Liquidación declaró el incumplimiento de la obligación aduanera respaldada con la póliza 298364 en cuantía de $69.417.997.00, momento en el cual sí se vinculó a la actora. Mediante la Resolución 121 de 26 de enero de 2000 la Administración resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Resolución 588 de 13 de abril de 1999. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 72 del Decreto 1909 de 1992, y 1045, 1054 y 1077 del Código de Comercio, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación: Primer cargo.- Violación del debido proceso, el cual conforme al artículo 29 de la Constitución Política, debe ser aplicado en toda actuación administrativa o judicial. Lo anterior, por cuanto mediante comunicación radicada en la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura la actora informó que acogiéndose a la

posibilidad que le otorgaban el Decreto 1909 de 1992 y demás normas aplicables en la materia fijaba como dirección procesal la carrera 5ª # 12-16, 2º piso, de la ciudad de Cali, lugar donde funciona la Compañía Suramericana de Seguros. Que en esa medida, a partir de la fecha en que informó la dirección procesal anotada toda notificación por parte de la DIAN tenía que ser efectuada en dicho lugar. La DIAN notificó la decisión que puso fin a la vía gubernativa en la dirección anotada, más los otros actos administrativos los notificó en tal dirección pero no de la ciudad de Cali, sino de la ciudad de Medellín. La nulidad por indebida notificación es insaneable, y así lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia T-1131 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Arango. La Resolución 814 de 15 de diciembre de 1999 proferida por la División de Liquidación de la DIAN Buenaventura nunca fue notificada a la actora, no obstante que debió serlo desde que se ordenó el decomiso de la mercancía mediante la Resolución 862 de 24 de septiembre de 1998, confirmada por la 296 de 9 de marzo de 1999, la cual tampoco le fue notificada. Solo hasta el 13 de abril de 1999 la Administración consideró pertinente vincular a la actora, cuando ya no existía posibilidad alguna para que actuara dentro del proceso gubernativo dentro del cual se pretendía hacer exigible la garantía emitida, lo que no es de recibo, pues ello es aceptar que cuando una compañía de seguros sirve de garante en un contrato administrativo sólo debe ser vinculada al proceso en el momento en que la Administración, liquidado el contrato, inicia el cobro

coactivo de la garantía. La Compañía de Seguros, en tanto garante, tenía que ser vinculada al proceso desde el momento en que se ordenó el decomiso de la mercancía, pues en ese momento surgió para ella la posibilidad del siniestro y la eventualidad de tener que asumir el pago de la garantía. Tanto el C. de P.C., como el C.C.A. hacen perentorio que se haga concurrir al proceso a quien pueda tener interés en sus resultas. Segundo cargo.- Se violó el derecho de defensa, pues la Administración omitió pronunciarse sobre los argumentos de la actora, expuestos en los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución 588. En efecto, en tales actos la DIAN se limitó a ratificar su posición consignada inicialmente en el pliego de cargos, omitiendo, como era su obligación, analizar y controvertir los argumentos expuestos por la recurrente. La Corte Constitucional ha dicho que el Estado debe permitir el ejercicio real del derecho de defensa, lo que implica que el funcionario debe examinar todos y cada uno de los argumentos presentados por el administrado, pronunciándose seria y fundadamente sobre ellos.

Tercer cargo: El artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, único soporte legal del decomiso, fue indebidamente aplicado y, por ende, la responsabilidad que se pretende atribuir a la actora configura causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.

Según la Administración, el fundamento de su actuación fue el inciso 2 del artículo 72 citado, pero resulta que la introducción de la mercancía se realizó por lugar habilitado, el transportador obtuvo autorización para el descargue, la

mercancía sí estaba relacionada en el manifiesto de carga, y su descripción coincidía con la consignada en el conocimiento de embarque, es decir, que al no encuadrar la conducta del importador en ninguna de las conductas allí previstas la Administración decidió extender más allá de sus propios límites el precepto en cuestión, olvidando que lo odioso y sancionable de una disposición no admite interpretación analógica o extensiva. En este caso, la Administración partió tanto en el Acta de Aprehensión como en el Pliego de Cargos de un aserto falso, pues dice haber encontrado mercancía no declarada durante el proceso de inspección, cuando lo cierto es que toda la mercancía estaba declarada, como quedó demostrado cuando se efectuó el conteo físico por parte de funcionarios aduaneros, cuya conclusión fue, precisamente, que la mercancía que estaba en los contenedores correspondía exactamente a la relacionada en las listas de empaque y en el conocimiento de embarque presentados por el importador. Más adelante la DIAN, al entender su yerro, afirmó que realmente el fundamento de su actuar era el carácter genérico de la descripción en el conocimiento de embarque. No puede olvidarse que el transportador presentó los documentos ante la Aduana y obtuvo autorización de descargue, luego la totalidad de la mercancía fue presentada al descargue e introducida al depósito aduanero, con lo cual empezaba a correr en legítima forma el término de 60 días que tenía el importador para proceder a su nacionalización. Los funcionarios afirman expresamente en la casilla correspondiente al acta

de aprehensión que el motivo de la misma es “MERCANCÍA NO PRESENTADA”, pero, a continuación, dentro del mismo cuerpo del acta relacionaron los 26 ítems de la mercancía (más de 50.000 unidades), todo lo cual hicieron sin abrir el contenedor, pues se limitaron a copiar la relación que contenían la lista de empaque y la factura comercial adjuntas al documento de transporte, conducta que raya en la mala fe, pues de dónde puede sostenerse que la mercancía no fue presentada, cuando simultáneamente se toma el inventario de los documentos de transporte para relacionarla completamente. Sostiene que los actos acusados adolecen de desviación de poder, pues la DIAN tomó como fundamento de su actuar normas a las que en efecto debía someterse para decidir (Decreto 1909 de 1992 y el Memorando 36 de 1998), pero les otorgó un contenido y alcance diferentes a los queridos por el legislador o por la misma DIAN, como ocurre aquí respecto del Memorando 36 de 1998 y el Acta del Comité de Dirección núm. 1 del mismo año. Al momento de realizar la aprehensión los funcionarios de la DIAN establecieron como fundamento legal de su actuación los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 del mismo año, y el Memorando 36 de 1998, proferido este último por el Subdirector de Fiscalización Aduanera. Más adelante, incurriendo con ello en una falsa motivación, en violación del derecho de defensa, en una típica vía de hecho, y eventualmente en un abuso de

autoridad, los funcionarios decidieron “modificar” el cargo, pues al expedir la Resolución 588, por medio de la cual se vinculó a la actora, sostuvieron que el reproche se originaba en haber consignado una descripción genérica de la mercancía que “en los términos del memorando 036 se equipara a la mercancía no relacionada en el manifiesto de carga y debe entenderse no declarada”. Anota que el documento esencial es la declaración de importación, pues es allí en donde el importador informa a la Administración su deseo de efectuar la importación. La anterior premisa es válida para todos los casos en que el importador ingresa su mercancía por lugar habilitado, obteniendo previamente el transportador la autorización para el descargue, e introduciéndola luego a una zona aduanera en donde, por definición, no puede existir infracción aduanera, dado que a partir del momento en que la mercancía ingresa a esa zona tiene el importador dos meses para decidir si presenta declaración de importación ante las autoridades aduaneras o si procede a efectuar el reembarque. El conocimiento de embarque tenía como descripción el número exacto de cartones de mercancía general para almacenes por departamentos, así como su peso en kilogramos. En este caso, el actuar de la DIAN se basa en la interpretación sesgada, recortada o amañada de la descripción contenida en el conocimiento de embarque, documento que no sólo es diligenciado por el importador (afianzado), sino que, además, dado el reducido espacio para la descripción de la mercancía resulta físicamente imposible, por la cantidad de referencias y productos, consignar la descripción detallada y completa de todos los bienes importados.

Tal interpretación olvidó que el conocimiento de embarque es responsabilidad del transportador y no del importador, e ignoró que la totalidad de los de los demás documentos (factura comercial, lista de empaque, seguros) contenían la descripción detallada de los bienes, y que tal descripción coincidía totalmente con el inventario físico efectuado por la DIAN. Considera que en aplicación del artículo 228 de la Constitución Política, que obliga a otorgar prevalencia a lo sustancial sobre lo meramente formal, debió la Administración revocar la aprehensión y colocar a disposición del importador la mercancía, con el objeto de que pudiera culminar su proceso. Sostiene que con el objeto de preservar la integridad y armonía interpretativa de las normas aduaneras, la Subdirección de Fiscalización Aduanera profirió el 5 de enero de 1998 el Memorando 36, instructivo interno de obligatorio acatamiento para los funcionarios de la DIAN Buenaventura, en el que se señalaron los siguientes derroteros: “El documento de transporte, en su calidad de documento soporte de la Declaración de Importación, debe contener una descripción genérica de las mercancías que permita establecer su naturaleza, peso, cantidad y estado”. La única exigencia para la descripción que contenga el conocimiento de embarque es que “...debe permitir establecer su naturaleza o clase, sin que ello signifique la exigencia de una descripción detallada”. En este caso, el conocimiento de embarque expresamente indicó el peso, volumen y número de cajas, al igual que se trataba de mercancía general para un almacén por departamentos; por ello, el conocimiento estaba acompañado de una

lista de empaque que era idónea, de tal manera que sirvió para diligenciar el acta de aprehensión sin abrir el contenedor, y luego coincidió plenamente con la mercancía retirada de la unidad de carga, una vez se realizó el examen físico. La obligación que surge para el funcionario en estos casos, como lo dice el Memorando, no es la de aprehender sino la de efectuar un seguimiento a la mercancía, el cual de haberse realizado en este caso o de haberse obrado de buena fe una vez llevado a cabo el inventario físico la consecuencia no habría podido ser otra que la de archivar el expediente. De igual manera se desconoció el contenido del Acta de Comité de Dirección 1 de 1998, obligatoria para los funcionarios de la DIAN, en la que se establecieron los criterios de interpretación para el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, fundamento último de la actuación, Acta que fijó como criterio rector que la documentación aduanera no puede ser analizada sesgadamente, sino de manera integral, y expresamente indicó que lo que el artículo 72 sanciona realmente es “...la omisión de la descripción de la mercancía en la declaración de importación”, en la medida en que tal documento es el único que acredita la legal permanencia de una mercancía en el territorio nacional. La DIAN, una vez verificó directamente al efectuar el inventario de los contenedores aprehendidos que lo en ellos contenido correspondía totalmente a la relación de las listas de empaque y de las facturas comerciales que acompañaban a la mercancía se quedó sin soporte alguno para hablar de una infracción aduanera y mucho menos de un contrabando o de mercancía no presentada, decidiendo

entonces reducir todo su reproche a la no relación detallada de todos los bienes que se encontraban en los contenedores en el cuerpo del conocimiento de embarque, pero resulta que la obligación de diligenciar este último documento no corresponde al importador sino al transportador, de tal manera que no puede exigirse a aquél el cumplimiento de lo imposible, lo que constituye un principio de derecho. Así las cosas, siendo el documento de transporte el fundamento único del actuar estatal y, por ende, del decomiso y de la consecuencial exigencia de la garantía, se tiene que al haber sido elaborado dicho documento por el transportador, sin intervención del importador, es evidente que se configuró la causal de exoneración consistente en la culpa exclusiva de un tercero.

Cuarto cargo: Violación de los artículos 1045, 1054 y 1077 del Código de Comercio por inexistencia del interés asegurable, entendida ésta como la configuración del siniestro con anterioridad a la expedición de la póliza, circunstancia que vicia el contrato de seguro, como lo señalan las normas pertinentes del Código de Comercio, nulidad que no puede sanearse por la sencilla razón de que el contrato de seguro, por definición, ampara un hecho futuro e incierto.

En modo alguno resulta posible otorgar amparo sobre hechos respecto de cuya ocurrencia exista certeza y mucho menos pueden ampararse hechos ya ocurridos, pues, de ser así, faltaría el elemento esencial al contrato de seguro. En este caso, según lo señaló la Resolución 588, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro, el riesgo asegurado era la entrega ante las

autoridades aduaneras de la mercancía inicialmente aprehendida y luego entregada al importador. En la motivación de la Resolución 588 se encuentra la prueba de la inexistencia del riesgo asegurable: en efecto, se admite que la mercancía fue entregada al importador, quien la retiró y, seguramente, la comercializó ( hecho que no le consta a la actora). El riesgo asegurable en este caso era inexistente, porque resultaba material y físicamente imposible pretender que el importador retirase su mercancía para mantenerla por más de un año guardada y luego sí, eventualmente, entregarla a la DIAN. Era de imposible cumplimiento por el importador el regreso de la mercancía, porque ésta consistía en miles de productos de diferentes referencias cuya descripción y detalle la Administración nunca determinó. Evidentemente se incurrió en reticencia al diligenciar la declaración de asegurabilidad (artículo 1058 del C. de Co.), pues se omitió poner de presente ante la aseguradora, en debida forma, las condiciones del riesgo cuyo amparo se le solicitaba, riesgo éste inexistente, pues es claro que de no haber sido aceptados por la DIAN los argumentos del importador, el siniestro habría existido desde un primer momento. Tal reticencia genera nulidad del contrato de seguro por disposición del artículo1058 del C. de Co.; el artículo 1044, ibídem, habilita expresamente al asegurador para oponer al beneficiario las excepciones que cabrían contra el tomador o asegurado, lo cual resulta todavía más claro en este caso, en donde es la propia Administración la que con su conducta crea el siniestro y pretende ahora

obtener provecho de una situación que no fue puesta de presente al asegurador, quien así lo ha sostenido desde el momento en que se profirió la Resolución 588. Aún aceptando, en gracia de discusión, que no se presenta la nulidad del contrato de seguro y que existe un riesgo asegurable, entendido éste como un hecho futuro e incierto, se tiene que si el riesgo asegurable era el retorno de la mercancía, la Administración, al declarar la ocurrencia del siniestro, tenía la obligación de indicar de manera específica la mercancía que debía ser entregada, pues, de