CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-000-2016-00841-01-2019

Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO EDUCACIÓN – Establecimientos educativos / RECURSO DE APELACIÓNContra decisión que rechazó la demanda por ser el acto demandado de trámite / ACTO DE TRÁMITE – Lo es el acto que contiene el listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas saber 2014 en la respectiva entidad territorial certificada / ACTO DE TRÁMITE – No es susceptible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por ser el acto demandado de trámite El Ministerio de Educación Nacional publicó en el mes de diciembre de 2015, en su página web, el “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014

DE LA RESPECTIVA ETC”, en el cual no incluyó a las dos instituciones educativas que dirige la fundación accionante. [...] Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala observa que, en un caso similar, concluyó que el listado en el cual se enuncian por parte del Ministerio de Educación Nacional las instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, es un acto de trámite. En aquella oportunidad se sostuvo lo siguiente: [...] La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no

es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. [...] En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial. [...] Así las cosas, es claro para Sala que el acto enjuiciado no es pasible de control judicial, en tanto no se trata de un acto definitivo en los términos del artículo 43 del CPACA, según el cual “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”; pues como se vio [...] no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular para la fundación educativa demandante, ni define el cumplimiento o no de los requisitos para ingresar al Banco de Oferentes para eventualmente contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia del 1 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la Fundación Educativa para el Desarrollo de las Comunidades Afrocolombianas.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-003-2016-00768-01, C.P. María Elizabeth

García González; y 10 de noviembre de 2017, Radicación 76001-23-33-005-201600837-01, C.P. Oswaldo Giraldo López.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00841-01

Actor: FUNDACIÓN EDUCATIVA PARA EL DESARROLLO DE LAS

COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS – FUNDECAFRO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Referencia: Es cierto que el acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicado por el Ministerio de Educación Nacional, es un acto de trámite. Procede el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicado por el Ministerio de Educación Nacional, por ser acto de trámite no susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción.

I. ASUNTO A TRATAR Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la

demandante en contra de la providencia proferida el día 1º de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, publicado en la página web del Ministerio de Educación Nacional en el mes de diciembre de

2015. Lo anterior, con el propósito de que a través del mencionado medio de control se permita a la Fundación Educativa para el Desarrollo de las Comunidades Afrocolombianas (FUNDECAFRO) acceder al Banco de Oferentes del Municipio de Cali para el año 2015, pese a no haber sido incluida en el listado contenido en el acto administrativo demandado1.

II. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la providencia proferida el 1 de agosto de 2018, rechazó la demanda en razón a que el acto administrativo demandado no crea, ni extingue, ni modifica una situación jurídica particular, por lo que en esencia se trata de un acto administrativo de trámite, el 1 Folio 11 del cuaderno de primera instancia.

Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO cual, a la luz de lo regulado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, no es un asunto susceptible de control judicial2.

III. RECURSO DE APELACIÓN

III.1. La demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto del 1 de agosto de 2018, bajo el argumento de que el acto administrativo demandado es definitivo por cuanto contiene una decisión de la administración pública que fue tomada en el curso de una actuación administrativa, esto es, la del cálculo, clasificación y comparación del percentil para decidir qué instituciones educativas oficiales y no oficiales lo superaron en la escala de 20, 30 a 35. Además, adujo que dicho acto administrativo produjo efectos jurídicos, puesto que creó una situación desfavorable para la Fundación Educativa para el Desarrollo de las Comunidades Afrocolombianas (FUNDECAFRO), consistente en la exclusión del listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 en la respectiva entidad territorial certificada, siendo este un requisito de idoneidad para hacer parte del Banco de Oferentes del Municipio de Cali. III.2. Así mismo, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular por el Ministerio de Educación Nacional, ello en consideración a que, según lo dispuesto en el Decreto 1851 del 16 de septiembre de 20153, era el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, la autoridad competente para proferirlo. III.3. Por otro lado, manifestó que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER, es un acto diferente al de conformación del Banco de Oferentes cuyas etapas se encuentran reguladas en el artículo 2.3.1.3.3.5 del Decreto 1851 de 20154.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 375 a 377 del cuaderno de primera instancia. 3 “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015”. 4 Folio 385 del cuaderno de primera instancia.

Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO IV.1. Hechos IV.1.1.La Fundación Educativa para el Desarrollo de las Comunidades Afrocolombianas ha sido contratista del Municipio de Cali para la prestación del servicio educativo a través de los Institutos Politécnico

Comuna 21, Centro Educativo Autónomo y Liceo la Divina Providencia. IV.1.2.Para poder hacer parte del Banco de Proponentes que contratan la prestación del servicio educativo con el Municipio, según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015, es un requisito de idoneidad, haber superado el percentil 20 en las pruebas SABER 3, 5, 9 y 11 del año 2014. IV.1.3.El Ministerio de Educación Nacional publicó en el mes de diciembre de 2015, en su página web, el “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, en el cual no incluyó a las dos instituciones educativas que dirige la fundación accionante.

IV.2. Problema jurídico a resolver Lo primero que debe determinar la Sala corresponde a precisar si es cierto que el acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicado por el Ministerio de Educación Nacional, es un acto de trámite. Si la respuesta al anterior cuestionamiento es afirmativa debe resolverse si procede el rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicada por el Ministerio de Educación Nacional. IV.3. Análisis de la Sala Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala observa que, en un caso similar, concluyó que el listado en el cual se enuncian por parte del Ministerio de Educación Nacional las instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, es un acto de trámite. En aquella oportunidad se sostuvo lo siguiente5: “En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 29 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda al considerar que el acto demandado no es definitivo, comoquiera que no pone fin a una actuación y en esa medida no es

susceptible de ser enjuiciado. Según el mencionado Tribunal la Circular que contiene la lista de los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 para conformar el Banco de Oferentes, no es susceptible de ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que no crea, modifica o extingue una situación jurídica para la actora, ni resuelve de fondo actuación administrativa alguna. El acto que se pretende demandar expedido por el Ministerio de Educación Nacional denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, consiste en una extensa lista con la información de más de 1800 instituciones educativas no oficiales de todo el país, sobre el Código Dane, Secretaría, Código Dane Municipio, Municipio y el Grado Máximo que se ofrece en la institución, que determina que instituciones superaron el percentil 20 de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Sobre el particular cabe señalar que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En tal contexto, únicamente las decisiones de la Administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que

hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de mayo de 2017. CP. María Elizabeth García González. Demandante: Fundación para el Fomento y Desarrollo de la Educación Permanente del Valle del Cauca – FUNDEVALLE. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Exp. 76001-23-33-003-2016-00768-01.

Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.

Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado

demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio. En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial. En relación con los actos de trámite esta Sección en sentencia 28 de octubre de 2010, señaló: “Los actos acusados no pueden considerarse como actos administrativos definitivos, porque, como ya se observó, no están creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta. Se trata de actos de

trámite que, en el evento en que la actora hubiera dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la resolución CL-AN-068 de 1986, la Superintendencia de Sociedades expediría, ese sí definitivo, aprobatorio del reglamento de suscripción de acciones”. Así mismo, en sentencia de 17 de febrero de 2011, sostuvo: ˋSi bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (…) Ahora, la Sección Primera de esta Corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por asta jurisdicción. En conclusión, el acto demandado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS

EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, no crea, modifica ni extingue la situación jurídica de la actora, por lo tanto su estudio con el Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO fin de determinar unas supuestas causales de nulidad, escapa de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Negrilla y subrayado de la Sala).

IV.4. Esta postura fue reiterada por la Sala en providencia del 10 de diciembre de 20176, en la cual se sostuvo para resolver un asunto similar al aquí decidido lo siguiente: “La Sala prohijará los fundamentos expuestos en la providencia transcrita en el numeral anterior, en atención a que el acto administrativo demandado denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, es una manifestación unilateral de la Administración por medio de la cual informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada, superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, sin que con ello se cree una situación jurídica concreta o se defina el cumplimiento o no de los requisitos para ingresar al Banco de Oferentes que podrán eventualmente contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. En tal orden, no se advierte que con su expedición se haya resuelto de manera definitiva una situación jurídica, y en esa medida, es un acto

administrativo de trámite que no es pasible de control judicial.” IV.5. Así las cosas, es claro para Sala que el acto enjuiciado no es pasible de control judicial, en tanto no se trata de un acto definitivo en los términos del artículo 43 del CPACA, según el cual “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”; pues como se vio, el “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no crea, modifica o extingue una situación jurídica particular para la fundación educativa demandante, ni define el cumplimiento o no de los requisitos para ingresar al Banco de Oferentes para eventualmente contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia del 1 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). CP. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Fundación Educativa Marlen Moreno. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Exp. 76001 23 33 005 2016 00837 01.

Radicado: 76001 23 33 000 2016 00841 01

Demandante: FUNDECAFRO restablecimiento del derecho por parte de la Fundación Educativa para el

Desarrollo de las Comunidades Afrocolombianas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del día 9 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 4 de abril de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOT PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado