CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-000-2016-01349-01-2019

Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIARequisitos para su procedencia / SOLICITUD DE PRUEBA DOCUMENTAL – Procede su decreto por constituir hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [A]l respecto de las pruebas pedidas en los numerales 2 y 3 del recurso de apelación, que versan sobre (i) las solicitudes elevadas por ciudadanos a la Gobernación del Valle del Cauca, en la que le fue requerido el cobro de la tasa de seguridad y convivencia manera independiente y separada de la factura de servicios públicos, y (ii) las respuestas que esa entidad realizó a las mismas; advierte el Despacho que los citados documentos hacen referencia a hechos acaecidos con posterioridad de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, en razón a que la contestación del libelo introductorio en el proceso con radicado número 2016-01349 data del 24 de febrero de 2017, mientras que en el proceso 2016-1577 es del 5 de abril de ese mismo año. Por su parte, las peticiones que son solicitadas como prueba se encuentran calendadas desde el 9 de mayo de 2017 hasta el 23 de abril de 2018. Bajo las anteriores premisas, es claro para el Despacho que la prueba solicitada por el recurrente, refiere a hechos nuevos ocurridos después de las oportunidades procesales que corresponden en primera instancia, por lo tanto, se enmarca dentro de los supuestos previsto en el

numeral tercero del artículo 212 del CPACA, y resultan pertinentes a efectos de dilucidar los cargos de invalidez que formula la parte actora. SOLICITUD DE PRUEBA DOCUMENTAL – Negada por tratarse de una respuesta a una consulta [R]especto del oficio 20181300047523 proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se observa que aquél fue expedido en virtud de la [...] consulta solicitada por la Dirección General Territorial de esa misma entidad [...]. Así pues, se negará el decreto de la aludida prueba, en consideración a que tal pronunciamiento configura una interpretación de los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, y en esa medida no tiene carácter probatorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01349-01 (acumulado 76001-2333-008-2016-01577-00)

Actor: JUANA ELOÍSA CATAÑO MUÑOZ Y EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

I. Solicitud Previo a correr traslado a alegatos de conclusión en el presente asunto, observa el Despacho que el Departamento del Valle del Cauca, en su escrito de apelación en contra de la sentencia proferida 26 de noviembre de 2018,

solicitó las siguientes pruebas: “V. PRUEBAS Sin perjuicio de que esta parte, solicite el decreto de las siguientes pruebas en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso, en consonancia con lo previsto en el artículo 212 inciso 4, se acompaña al recurso de apelación las siguientes documentales:

1. Informe de gestión emitido por la Gobernación del Valle del Cauca, en el cual se presenta el balance de la Tasa de Seguridad y Convivencia Ciudadana, creada por Ordenanza No. 425 de 2016.

2. Muestra de las peticiones elevadas a la Gobernación solicitando el cobro de la Tasa de Seguridad y Convivencia Ciudadana de manera independiente y separada de la factura de servicios públicos.

3. Muestra de la respuesta (Sic) de la Gobernación del Valle del Cauca a las solicitudes realizadas, con el fin de excluir del cobro de la factura de empresas de ser vicios públicos, el cobro de la Tasa de

Seguridad y Convivencia Ciudadana.

4. Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios identificado como Memorando 20181300047523

5. Si el Consejo de Estado lo estima permitente, estaríamos dispuestos a permitir una inspección judicial en donde se verifiquen los argumentos expuestos en este documento y a lo largo del proceso.”1

II. Consideraciones De conformidad con lo expuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), el decreto de pruebas procede en segunda instancia en eventos específicos, razón por la que el Despacho procederá a hacer el análisis respectivo en ese marco normativo, teniendo en cuenta que los mismos deben atender los 1 Visible a folio 1386 del Cuaderno del Tribunal Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. requisitos de procedencia de pertinencia, conducencia y utilidad2 previstos para todo tipo de disposición sobre los pedimentos probatorios: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes

podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” (Subrayas del Despacho). 2 Al respecto, el artículo 168 del CGP dispone: Artículo 168. rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

II.1. En ese orden de ideas, en lo que tiene que ver con la petición probatoria enlistada en el numeral 1 del acápite de pruebas del recurso de apelación, relativa a que se tenga como tal, el informe de gestión expedido por la Gobernación del Valle del Cauca, en el que se realizó un balance sobre la tasa de seguridad y convivencia ciudadana creada por la Ordenanza No. 425 de 2016, se advierte que el citado pedimento no se enmarca dentro de ninguna de las causales determinadas en el artículo 212 del CPACA, en la medida en que lo allí contemplado no constituye un hecho nuevo que hubiere acaecido después de transcurridas las oportunidades procesales para pedir pruebas en primera instancia, pues apenas es el resultado o la constatación de una medida adoptada a través de la expedición del acto acusado. Aunado a lo anterior, la citada prueba no cumple con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad para su decreto y práctica en la medida que aquel documento se encuentra dirigido a demostrar la eficacia del acto acusado, mientras que, lo controvertido en el proceso de la referencia es la validez del citado acto administrativo; por ende, escapa del examen de legalidad que propone la demandante. II.2. Por otro lado, al respecto de las pruebas pedidas en los numerales 2 y 3 del recurso de apelación, que versan sobre (i) las solicitudes elevadas por ciudadanos a la Gobernación del Valle del Cauca, en la que le fue requerido el cobro de la tasa de seguridad y convivencia manera independiente y separada de la factura de servicios públicos, y (ii) las respuestas que esa entidad realizó a las mismas;, advierte el

Despacho que los citados documentos hacen referencia a hechos acaecidos con posterioridad de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, en razón a que la contestación del libelo introductorio en el proceso con radicado número 2016-01349 data del 24 de febrero de 20173, mientras que en el proceso 2016-1577 es del 5 de abril de ese mismo año4. Por su parte, las peticiones que son solicitadas como prueba se encuentran calendadas desde el 9 de mayo de 2017 hasta el 23 de abril de 2018. 3 Folio 22 del Cuaderno del Tribunal 4 Folio 462 del Cuaderno del Tribunal Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Bajo las anteriores premisas, es claro para el Despacho que la prueba solicitada por el recurrente, refiere a hechos nuevos ocurridos después de las oportunidades procesales que corresponden en primera instancia, por lo tanto, se enmarca dentro de los supuestos previsto en el numeral tercero del artículo 212 del CPACA, y resultan pertinentes a efectos de dilucidar los cargos de invalidez que formula la parte actora En consecuencia, para garantizar el derecho de contradicción, por Secretaría se correrá traslado a las partes por el término de tres (3) días. 2.3. Por otro lado, respecto del oficio 20181300047523 proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se observa que aquél fue expedido en virtud de la siguiente consulta solicitada por la Dirección General Territorial de esa misma entidad: “CONSULTA … saber si la posición oficial de la Superservicios, a través de la

Oficina Asesora Jurídica, es la misma antes expresada, en el sentido de que, si bien la Asamblea Departamental del Valle Cauca,…..tenía la competencia para crear la tasa especial en alusión, no lo estaba para obligar a las empresas a facturarla y recaudarla dentro de la factura del servicio público de energía eléctrica sin mediar un autorización previa y expresa de los usuarios. Y correlativamente, si tenía esta corporación territorial la competencia para obligar a estos últimos a hacer el pago sin haberlo autorizado con anterioridad en la forma explícita.” 5 Así pues, se negará el decreto de la aludida prueba, en consideración a que tal pronunciamiento configura una interpretación de los preceptos contenidos en el ordenamiento jurídico, y en esa medida no tiene carácter probatorio. 2.4. Finalmente, se negará el decreto y práctica de la inspección judicial solicitada en el numeral 5 de la solicitud probatoria en el recurso de alzada, en tanto no se enmarcan dentro de ninguno de los supuestos previstos por el artículo 212 del C.P.A.C.A., sino que, por el contrario, hace referencia a una prueba que pudo ser solicitada por la parte demandada, en las correspondientes oportunidades procesales, en caso de estimarlo necesario para la defensa de sus intereses. 5 Visible a folio 1387 del Cuaderno del Tribunal Radicado: 76001 2333 000 2016 01349 01

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

En consecuencia, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR con valor probatorio (i) la “muestra de las peticiones

elevadas a la Gobernación solicitando el cobro de la Tasa de Seguridad y Convivencia Ciudadana de manera independiente y separada de la factura de servicios públicos”, y (ii) la “muestra de la respuesta (Sic) de la Gobernación del Valle del Cauca a las solicitudes realizadas, con el fin de excluir del cobro de la factura de empresas de servicios públicos, el cobro de la Tasa de Seguridad y Convivencia Ciudadana, visibles a folios 1408 a 1513 del Cuaderno Número 5.

SEGUNDO: CORRER TRASLADO de las pruebas decretadas en el numeral anterior a las partes por el término de tres (3) días.

TERCERO: NEGAR el decreto y práctica de las demás pruebas solicitadas en el recurso de apelación en contra de la sentencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado