CE-SECCIÓN PRIMERA-76001-23-33-000-2021-00144 01(PI)

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a la sentencia de primera instancia por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA – Se admite por haber sido interpuesto de manera oportuna / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN EL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Para que se incorporen varias pruebas documentales / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Eventos de procedencia. Artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 / PRUEBA TESTIMONIAL – Posibilidad de contrainterrogar a los declarantes en la audiencia de pruebas / TESTIGO – Imparcialidad / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se niega por cuanto no se cumplen las condiciones para su decreto / PRUEBA DOCUMENTAL – Se niega su decreto por cuanto ya existe en el proceso [S]e procede a resolver la solicitud del apelante, atendiendo lo previsto por el artículo 212 [del CPACA]. […] [F]rente a las pruebas pedidas en esta instancia por el solicitante de la pérdida de investidura del concejal acusado, se tiene lo siguiente: El Acta nro. 004 del 01 de febrero de 2020 y la solicitud de nulidad del proceso disciplinario del 18 de diciembre de 2020 son anteriores a la presentación de esta demanda que se radicó el 26 de enero de 2021, por lo tanto, no se trata de pruebas sobrevinientes. En cuanto a los oficios CMB-044 de marzo 17 de 2021, CMB-045 de marzo 17 de 2021 y PMB-056 de febrero 19 de 2021: El primero,

esto es, el oficio CMB044 del 17 de marzo de 2021, […] la precitada prueba no es procedente comoquiera que, de un lado, el recurrente no señaló cuál es el hecho que se pretende probar con el aludido oficio y, en todo caso, se itera que, si el fin perseguido es que se incorpore al proceso el acta nro. 004 del 1 de febrero de 2020, se trata de una documental que pudo allegarse en primera instancia, puesto que la demanda de pérdida de investidura fue radicada el día 26 de enero de 2021. En cuanto al oficio CMB-045 del 17 de marzo de 2021, […] el despacho advierte que tampoco es procedente decretarla, puesto que el hecho que el recurrente pretende probar es lo ocurrido en la sesión celebrada el 10 de enero de 2020 por el concejo municipal de Bolívar, Valle, y para el efecto ya obran en el proceso la respectiva acta y el audio, y, en todo caso, en la audiencia de pruebas, el recurrente pudo contrainterrogar a los declarantes a efectos de verificar su dicho, atendiendo lo señalado por el artículo 221 del Código General del Proceso, que posibilita “contrainterrogar la parte contraria” y, por último, con fundamento en el artículo 211 del Código General del proceso, tenía la posibilidad de tachar los respectivos testimonios de considerar que estaba afectada su imparcialidad. […] Por último, en cuanto al oficio PMB-056 del 19 de febrero de 2021, […] el despacho advierte que la solicitud probatoria en relación con esta documental es

improcedente, dado que de su contenido no se desprende cuál es el hecho a probar en el proceso, y si lo pretendido es que se decrete como prueba la solicitud de nulidad del 18 de diciembre de 2020, se reitera, como se dijo líneas atrás, que dicha documental no es una prueba sobreviniente, comoquiera que la demanda de pérdida de investidura fue radicada con posterioridad. Por último, la constancia de notificación de la sentencia del proceso de pérdida de investidura con el radicado nro. 2021-144, esto es, la proferida en este proceso, no se explica para qué se solicita como prueba, pues es una constancia que ya obra en el mismo. Acorde con lo señalado, las peticiones probatorias son improcedentes, comoquiera que no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia o que no hayan podido solicitarse en la misma instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y si la parte las consideraba necesarias debió solicitarlas en la etapa procesal correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 211 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 221

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00144-01(PI)

Actor: EDUAR FERNANDO ORTIZ

Demandado: JAIME MÉNDEZ RODRÍGUEZ

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA ADMITE APELACIÓN Por haber sido sustentado oportunamente y reunir los requisitos legales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 20111, se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 24 febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la pérdida de investidura del señor Jaime Méndez Rodríguez como concejal del municipio de Bolívar, Valle del Cauca, período constitucional 2020-20232.

2. Solicitud de pruebas: Con el citado recurso, la parte solicitante expuso3: “(…) Respetuosamente solicito se tengan como pruebas las solicitadas en primera instancia, y que sean decretadas y tenidas en cuenta como pruebas sobrevinientes al haber sido conocidas después de iniciada la acción de pérdida de investidura, o decretadas por el Honorable Consejo de Estado de oficio en aras 1 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 2 Expediente ingresó a despacho el 30 de abril de 2021. 3 Visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 76001-23-33-000-2021-00144-01. de conocer la realidad de los hechos circunstancias objeto del medio de control promovido, de conformidad con lo establecido

en los artículos 212 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:  OFICIO CMB-044 de marzo 17 de 2021.  Acta No. 004 del 01 de febrero de 2020, en la cual se aprueba el acta de la sesión especial en la cual se eligió al Personero Municipal.  OFICIO CMB-045 de marzo 17 de 2021.  OFICIO PMB-056 de febrero 19 de 2021.  Solicitud de Nulidad del proceso disciplinario 2016-001 remitida por el apoderado del Concejal Jaime Méndez del 18 de diciembre de 2020.  Constancia de notificación de la sentencia del proceso de pérdida de investidura con radicado 2021-00144-00”. (se destaca) Dicha petición probatoria se sustentó así: “(…) también cobra relevancia el documento que aquí se aporta como prueba fechado el 18 de diciembre de 2020 (previo al inicio del presente proceso), el cual da cuenta que el Concejal Méndez por conducto de su apoderado judicial, está solicitando la nulidad del proceso disciplinario con radicado 2016-001, que se adelantó en su contra, por considerar que el Personero Municipal no podía fallar en dicho proceso por cuanto que el concejal Méndez había participado de la elección del Personero Municipal, lo que denota también un interés directo particular y actual o inmediato en la participación en la elección del Personero Municipal, pues expuso en dicha solicitud que con su participación en la elección de quien fuera su fallador podrían haber inconsistencias que a la

postre condujeran a una nulidad. (…) Prueba Sobreviniente: Mediante oficio PMB 056-2021 del día 19 de febrero de 2021 (fecha posterior a la audiencia de pruebas), allegado al suscrito en la misma fecha, el Personero Municipal de Bolívar Valle, en respuesta a mi petición adjuntó, copia de la solicitud de nulidad con fecha 18 de diciembre de 2020, presentada por el Dr. SAUL HERNEY MUÑOZ VARGAS, apoderado del disciplinado JAIME MÉNDEZ RODRÍGUEZ, a la Procuraduría Provincial de Cartago Valle, y la cual fue remitida posteriormente al despacho de la Personería Municipal de Bolívar Valle, en la cual expresa: (…). Es importante mencionar que esta prueba la remití vía correo electrónico al Magistrado Ponente OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, el mismo día que tuve conocimiento de ella, es decir, el 19 de febrero de 2021, y ese mismo día a vuelta de correo electrónico me comunicaron que: “Buenas noches, en los términos del trámite de acción de pérdida de investidura, le informo que el magistrado ponente hoy radicó ante la secretaría de Corporación proyecto de sentencia el cual será discutido por la sala plena por tanto no es posible incorporar los documentos”. Por tal motivo, considero que en segunda instancia debe ser incorporada para que obre en el proceso, pue con ella, se logra desvirtuar la manifestación que realizaron los testigos de la parte demandante al expresar que el concejal Jaime Méndez había manifestado su impedimento para decidir la elección del

Personero Municipal de Bolívar Valle para el período 2020 – 2024”. Con fundamento en lo anterior, se procede a resolver la solicitud del apelante, atendiendo lo previsto por el artículo 212 ibídem, norma que es del siguiente tenor: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

(…)”.

En el caso concreto, se observa que la demanda fue radicada el 26 de enero de 2021 y con ella el solicitante pidió se tuvieran como pruebas4: “. Formulario E-26 CON, de la Registraduría Nacional del Estado civil. . Copia derecho de petición radicado a la personería municipal. . Certificación proferida por la Personería Municipal. . Derechos de petición radicados en el concejo municipal de Bolívar, Valle. . Copia acta de sesión celebrada el 10 de enero de 2020. . Audio de la sesión celebrada el día 10 de enero de 2020. . Copia de asistencia concejales a la sesión del 10 de enero de 2020. . Constancia de votación por parte del concejal Méndez, para la elección del concejo municipal de Bolívar, Valle”. (se destaca) A su turno, el concejal acusado, en la contestación, pidió que se recibieran declaraciones de testimonio y como documentales aportó: “. Acta nro. 003 correspondiente a sesión especial, adelantada el 10 de enero de 2020 por el concejo municipal de BolívarValle del Cauca. . Audio correspondiente a la sesión especial, realizada el 10 de enero de 2020 por el concejo municipal de BolívarValle del Cauca. . Acta nro. 013 de sesión ordinaria adelantada el 19 de febrero de 2020 por el concejo municipal de BolívarValle del Cauca. . Respuestas otorgadas por la personería municipal de Bolívar, Valle del Cauca a las peticiones elevadas por JAIME MÉNDEZ. . Sentencia SU-379 del 20 de agosto de 2019”.

4 Visto en el índice 2 de la sede electrónica para la gestión judicial del proceso con radicado nro. 76001-23-33-000-2021-00144-01. (se destaca) Mediante auto del 11 de febrero de 20215, el Tribunal de instancia dispuso lo siguiente frente a las pruebas pedidas por las partes: “[…] 1.1. Parte demandante: En los términos y condiciones establecidas en la ley, téngase como prueba al momento de fallar los documentos anexos al libelo de demanda, obrantes en el expediente digital bajo la denominación “001 DEMANDA PÉRDIDA DE INVESTIDURA” y “002 SESIÓN ESPECIAL 10 DE ENERO DE 2020”. - Acta parcial del escrutinio municipal CONCEJO E26. - Oficio de enero 4 de 2021 con asunto derecho de petición dirigido al personero Jorge Iván Miranda Castaño. - Oficio CÓDIGO PMB-015-2021, dirigido a Eduar Fernando Ortíz, suscrito por el personero municipal de Bolívar. - Oficio dirigido al presidente del H. Concejo de Bolívar de fecha 29 de diciembre de 2020, suscrito por el señor Eduar Fernando Ortíz. Donde se pide copia del acta y audio de la sesión celebrada el 10 de enero de 2020. - Acta No. 003 sesión especial de fecha 10 de enero de 2020. - Registro de asistencia a la sesión especial del 10 de enero de 2020. -Oficio CÓDIGO CMB137 de fecha 30 de diciembre de 2020, suscrito por el presidente del concejo municipal de Bolívar, Valle,

en el que informa acerca de la elección del personero municipal y el voto del señor Jaime Méndez Rodríguez. 1.2. Parte demandada: Teniendo en cuenta que la parte demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad, por tanto, en los términos y condiciones establecidas en la ley, téngase como prueba al momento de fallar, los documentos anexos en ella, obrantes en el expediente digital en la carpeta 009 CONTESTACIÓN, en ella obra la sesión especial 10 de enero de 2020. . Acta nro. 003 correspondiente a sesión especial, adelantada el 10 de enero de 2020, por el concejo municipal de BolívarValle del Cauca. 1.2.1. Testimoniales (…). 5 Ibídem. 1.3. PRUEBAS DE OFICIO. En virtud de la facultad oficiosa que le asiste al ponente, al tenor del artículo 213 del CPACA y el numeral 4 del artículo 42 del C.G.P. para el esclarecimiento de los hechos: Por Secretaría de la Corporación librará oficio dirigido al concejo municipal de Bolívar, Valle del Cauca, para que remita en el término de un (1) día contados a partir de la recepción de este requerimiento, REMITA certificación en la que conste el trámite impartido respecto de la elección del personero municipal de ese municipio para el período 2020-2023, aportándose igualmente el acto de elección y con su respectiva constancia de posesión. (…) Por Secretaría de la Corporación librará oficio dirigido al personero municipal de Bolívar, Valle del Cauca, para que en el término de un (1) día contados a partir de la recepción de este

requerimiento, REMITA certificación en la que conste si el despacho que preside obra proceso en contra del señor Jaime Méndez Rodríguez, informando clase del asunto, radicación, fecha de radicación, etapas surtidas y estado actual, en especial informe en qué etapa se encontraba para el 10 de enero de 2020”. Corolario de lo expuesto, frente a las pruebas pedidas en esta instancia por el solicitante de la pérdida de investidura del concejal acusado, se tiene lo siguiente: El Acta nro. 004 del 01 de febrero de 2020 y la solicitud de nulidad del proceso disciplinario del 18 de diciembre de 2020 son anteriores a la presentación de esta demanda que se radicó el 26 de enero de 2021, por lo tanto, no se trata de pruebas sobrevinientes. En cuanto a los oficios CMB-044 de marzo 17 de 2021, CMB-045 de marzo 17 de 2021 y PMB-056 de febrero 19 de 2021: El primero, esto es, el oficio CMB044 del 17 de marzo de 2021, el mismo está suscrito por el presidente del concejo municipal de Bolívar, Valle del Cauca, y es del siguiente contenido: “Bolívar (V), marzo 17 de 2021

Señor:

EDUAR FERNANDO ORTIZ

Bolívar Valle

E. S. M.

Referencia: Solicitud.

En atención a su solicitud fechada el día 15 de febrero de 2021, en la cual solicita copia del acta en la cual se aprobó el acta de la sesión del día 10 de enero de 2020, en la cual se realizó la

elección del Personero Municipal de Bolívar Valle, me permito adjuntar copia del acta No. 004 del día 01 de febrero de 2020. Esperando de antemano haber satisfecho su requerimiento”. De lo anterior se desprende que la precitada prueba no es procedente comoquiera que, de un lado, el recurrente no señaló cuál es el hecho que se pretende probar con el aludido oficio y, en todo caso, se itera que, si el fin perseguido es que se incorpore al proceso el acta nro. 004 del 1 de febrero de 2020, se trata de una documental que pudo allegarse en primera instancia, puesto que la demanda de pérdida de investidura fue radicada el día 26 de enero de 2021. En cuanto al oficio CMB-045 del 17 de marzo de 2021, se tiene que también está firmado por el presidente de la referida Corporación y en el mismo se afirmó lo siguiente: “Bolívar (V), marzo 17 de 2021

Señor:

EDUAR FERNANDO ORTIZ

Bolívar Valle

E. S. M.

Referencia: Solicitud.

En atención a su solicitud fechada el día 15 de febrero de 2021, en la cual solicita al suscrito Presidente del Concejo Municipal de Bolívar Valle “(…) se certifique o se ratifique si el acta y el audio del 10 de enero de 2020, remitido a mí, en respuesta a mi derecho de petición, omitió incluir alguna manifestación de impedimento para la elección del Personero Municipal de Bolívar Valle, por parte del concejal Jaime Méndez Rodríguez, toda vez que en audiencia pública de pruebas celebrada el día 15 de

febrero de 2021, adelantada bajo el radicado 7600123330092021-0144-00, los concejales María Amparo Ávila Jiménez, Natalia Botero y Luis Fernando Agudelo Bitery, manifestaron que el concejal Méndez si había manifestado su impedimento en dicha sesión.” Ante su solicitud, me permito ratificar que el acta y audio del día 10 de enero de 2020, en la cual se eligió al Personero Municipal de Bolívar Valle y que fueron remitidos a usted en cumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley 1755 de 2015, corresponden fielmente a lo manifestado en las intervenciones realizadas por las personas que en ella intervenimos, del mismo modo, certifico que en la sesión del día 10 de enero de 2020, el concejal Jaime Méndez Rodríguez no manifestó impedimento alguno para tramitar la elección del personero Municipal de Bolívar Valle. En cuanto a las declaraciones rendidas por los concejales María Amparo Ávila Jiménez, Natalia Botero y Luis Fernando Agudelo Bitery, de las cuales desconozco su contenido, fueron hechas de manera particular y no comprometen la legalidad y transparencia que han caracterizado la corporación que presido. Esperando de antemano haber satisfecho su requerimiento”. En relación con esta prueba el despacho advierte que tampoco es procedente decretarla, puesto que el hecho que el recurrente pretende probar es lo ocurrido en la sesión celebrada el 10 de enero de 2020 por el concejo municipal de Bolívar, Valle, y para el efecto ya obran en el proceso la respectiva acta y el audio, y, en

todo caso, en la audiencia de pruebas, el recurrente pudo contrainterrogar a los declarantes a efectos de verificar su dicho, atendiendo lo señalado por el artículo 221 del Código General del Proceso, que posibilita “contrainterrogar la parte contraria” y, por último, con fundamento en el artículo 211 del Código General del proceso, tenía la posibilidad de tachar los respectivos testimonios de considerar que estaba afectada su imparcialidad. Al respecto el artículo 211 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Por último, en cuanto al oficio PMB-056 del 19 de febrero de 2021, está suscrito por el personero municipal de Bolívar, Valle del Cauca y el mismo es del siguiente tenor: “Señor:

EDUAR FERNANDO ORTIZ

ortizeduarfernando@gmail.com Ref: Respuesta a derecho de petición Cordial saludo Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición, me permito remitir a usted, copia de la solicitud de nulidad con fecha 18 de diciembre de 2020, presentada por el Dr. SAUL HERNEY MUÑOZ VARGAS, apoderado del disciplinado JAIME MÉNDEZ

RODRÍGUEZ, a la Procuraduría Provincial de Cartago Valle, y la cual fue remitida posteriormente al despacho de la Personería Municipal de Bolívar Valle”. Conforme con lo anotado, el despacho advierte que la solicitud probatoria en relación con esta documental es improcedente, dado que de su contenido no se desprende cuál es el hecho a probar en el proceso, y si lo pretendido es que se decrete como prueba la solicitud de nulidad del 18 de diciembre de 2020, se reitera, como se dijo líneas atrás, que dicha documental no es una prueba sobreviniente, comoquiera que la demanda de pérdida de investidura fue radicada con posterioridad. Por último, la constancia de notificación de la sentencia del proceso de pérdida de investidura con el radicado nro. 2021-144, esto es, la proferida en este proceso, no se explica para qué se solicita como prueba, pues es una constancia que ya obra en el mismo. Acorde con lo señalado, las peticiones probatorias son improcedentes, comoquiera que no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia o que no hayan podido solicitarse en la misma instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y si la parte las consideraba necesarias debió solicitarlas en la etapa procesal correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en

contra de la sentencia proferida el 24 febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la pérdida de investidura del señor Jaime Méndez Rodríguez como concejal del municipio de Bolívar, Valle del Cauca, período constitucional 2020-2023.

SEGUNDO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTES las solicitudes probatorias que hizo en esta instancia la parte recurrente, de conformidad con lo explicado en la parte motiva.

TERCERO: Notifíquese a las partes de esta decisión, de conformidad con el artículo 201 ibídem, y al Ministerio Público en los términos señalados por el artículo 198, numeral 3, del mismo ordenamiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado