CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-002-2016-00769-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión de rechazo de la demanda / ACTO DEFINITIVO - Concepto / ACTO DE TRÁMITE – Concepto / ACTO NO DEMANDABLE - El que se expide con el fin de preparar la decisión respecto de la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial/ RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no ser el acto demandado susceptible de control judicial El acto que se pretende demandar expedido por el Ministerio de Educación denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, consiste en una extensa lista con la información de más de 1800 instituciones educativas no oficiales de todo el país, sobre el Código Dane, Secretaría , Código Dane Municipio, Municipio y el Grado Máximo que se ofrece en la institución, que determina qué instituciones superaron el percentil 20 de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. [S]e advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial. [E]l acto demandado […] no crea, modifica ni extingue la situación jurídica de la actora, por lo tanto su estudio con el fin de determinar unas supuestas causales de nulidad, escapa de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos administrativos de trámite ver autos

Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, Radicación 760012-33-3008-2016-00861-01, C.P. María Elizabeth García González; 28 de octubre de 2010, Radicación 25000-23-24-000-1991-01475-01; C.P. Martha Sofía Sanz Tobón y 17 de febrero de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2009-00080-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-002-2016-00769-01

Actor: FUNDACIÓN CENTRO DOCENTE LA VICTORIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra el proveído de 28 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda instaurada al considerar que el acto demandado no es definitivo, comoquiera que no pone fin a una actuación y en esa medida no es susceptible de ser enjuiciado.

I-. ANTECEDENTES La FUNDACIÓN CENTRO DOCENTE LA VICTORIA, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, en la que expuso las siguientes pretensiones: “A. Solicito respetuosamente que se decrete la nulidad del Acto Administrativo relación Lista Circular, publicada en la Página Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos no Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamento en los resultados de las pruebas SABER ICFES de matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 y que constituye el requisito de idoneidad indispensable para ingresar al Banco de Oferentes, que habilita a las Instituciones Educativas Privadas, para contratar el servicio educativo con dichas Entidades Territoriales.

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior la FUNDACIÓN CENTRO DOCENTE LA VICTORIA, podrá acceder al Banco de Oferentes del Municipio de Cali año 2015 sin que se tenga en cuenta el acto administrativo, lista circular, expedida por el Ministerio de Educación Nacional que se anula y que contiene la relación de aquellos establecimientos educativos no oficiales, que según el cálculo superaban el percentil 20.

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se restablezca el derecho de la FUNDACIÓN CENTRO DOCENTE LA VICTORIA, de contratar y continuar prestando el Servicio Educativo a los alumnos antiguos sectores de estrato 1 y 2 en la ciudad de Cali, que venían recibiendo sus estudios a través del programa de Ampliación de Cobertura Educativa contratada con el sector privado y

que hoy se encuentran matriculados y recibiendo el servicio educativo en la Institución Educativa.

D. Que como consecuencia de las tres pretensiones anteriores se indemnice por la suma que asciende al valor de $358.618.835 como reconocimiento y pago de los perjuicios económicos y morales causados por el Municipio de Cali a la FUNDACIÓN CENTRO DOCENTE LA VICTORIA, propietaria y administrador de la Institución

Educativa CENTRO DOCENTE LA VICTORIA.

E. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS.

DAÑOS EMERGENTES Y LUCRO CESANTE O VALOR QUE

HUBIERA PERCIBIDO EL COLEGIO DE LA FUNDACIÓN CENTRO

DOCENTE LA VICTORIA EN EL AÑO LECTIVO 2016.

COLEGIO LAS PALMAS

NIVELES N° DE TIPOLOGIA TOTAL

ALUMNOS ANTIGUOS PREESCOLAR 0 $1.854.049 0

(Transición) Primaria 143 $1.269.897 $181.595.271 (1°, 2°, 3°, 4°, 5°) Secundaria 109 $1.396.886 $152.260.574 (6°, 7°, 8°, 9°) Media 15 $1.650.866 $ 24.762.990 (10°, 11°) Subtotal 267 $358.618.835 Colegio

F. Las sumas reconocidas en la sentencia, se actualizarán según el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y sobre tales sumas se liquidaran los intereses comerciales durante los seis meses siguientes al fallo y los moratorios al vencimiento de dicho término.

G. Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 187, 188, 189, 195 y demás normas concordantes del Código

Contencioso Administrativo”. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 28 de marzo de 2017, rechazó la demanda al considerar que el acto demandado, es decir, la lista de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de la pruebas Saber practicadas en el año 2014, no es un verdadero acto definitivo. Consideró que el acto demandado es un acto de trámite ya que no crea, modifica o extingue derechos u obligaciones dado que la no inclusión en la conformación del banco de oferentes para contratar el servicio educativo con el Estado, es una situación que se desprende de la directriz contenida en el Decreto 1851 de 2015, que en la sección III determinó el procedimiento para celebrar los contratos de prestación del servicio público educativo y en el que dispone que solo se podrá suscribir con quienes estén habilitados en el banco de oferentes. Precisó que la inconformidad de la parte actora es frente a no superar el percentil en las áreas de lenguaje y matemáticas en los resultados de las pruebas del Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° y por ende no estar incluido en la lista que se publicó de los establecimientos que cumplieron dicho requisito, de allí que la mencionada lista no contiene la expresión de voluntad de la administración, pues solo comprende la lista de los resultados de las pruebas saber con los establecimientos que superan el requisito establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de

2015, por lo que es un acto de trámite dentro del proceso de selección de contratistas. Anotó que la actuación administrativa que afecta la situación particular de la parte demandante está integrada por el Decreto 1851 de 2015, el listado de los establecimientos educativos que superaron el percentil y por las Resoluciones 4143.021.9184 del 23 de diciembre de 2015 y la 4143.0.21.9538 del 29 de diciembre de 2015, a través de las cuales la Secretaría de Educación Municipal de Cali conforma el Banco de Oferentes. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte demandante apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al considerar que el listado demandado decidió quién superaba y quién no superaba el percentil 20, por lo que debe ser tenido como un acto administrativo definitivo. Sostiene que el acto administrativo que se demanda es particular y concreto, comoquiera que fue expedido por una autoridad diferente por fuera de la actuación administrativa para conformar el Banco de Oferentes, el cual crea una situación jurídica favorable para los establecimientos educativos que superaron el percentil 20 y desfavorable para los que no lo superaron. Estima que el hecho de que un Decreto como el 1851 de 2015 señale dos o más actuaciones, no quiere decir que la decisión de fondo de cada una de ellas sea un acto de trámite y que debe observarse cómo el mencionado Decreto contempla varias actuaciones diferentes de la contratación estatal, como son el Estudio de Insuficiencia, Listado del Cálculo Percentil, Banco de Oferentes y Plan de Cobertura, actuaciones administrativas cada una diferente de la otra.

En conclusión, solicitó que se revocara el auto por medio del cual se rechazó la demanda y en consecuencia se ordene su admisión al estar demostrado que el acto objeto de la demanda es definitivo, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional decidió que unos establecimientos educativos no oficiales superaron el percentil 20, convirtiéndolos en instituciones idóneas para contratar el servicio educativo con el Estado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 28 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda al considerar que el acto demandado no es definitivo, comoquiera que no pone fin a una actuación y en esa medida no es susceptible de ser enjuiciado. Según el mencionado Tribunal la Circular que contiene la lista de los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 para conformar el Banco de Oferentes, no es susceptible de ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que no crea, modifica o extingue una situación jurídica para la actora, ni resuelve de fondo actuación administrativa alguna. El acto que se pretende demandar expedido por el Ministerio de Educación denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, consiste en una extensa lista con la información de más de 1800 instituciones educativas no oficiales de todo el país, sobre el Código Dane1,

Secretaría2, Código Dane Municipio, Municipio y el Grado Máximo que se ofrece en la institución, que determina qué instituciones superaron el percentil 20 de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Sobre el particular, cabe señalar que esta Sección en auto de 11 de mayo de 20173, expediente nro. 7600-12-33-3008-2016-00861-01, ya se había pronunciado en otro caso de iguales características al presente, en el que se indicó: “(…) que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En tal contexto, únicamente las decisiones de la Administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran 1 Identificación de la entidad de educación. 2 Secretaria de Educación a la que la entidad está asignada. 3 M.P. Dra. María Elizabeth García González. excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son

expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio. En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos

expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial. En relación con los actos de trámite esta Sección en sentencia 28 de octubre de 2010, expediente núm. 1991-01475-014, señaló: “Los actos acusados no pueden considerarse como actos administrativos definitivos, porque, como ya se observó, no están creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta. Se trata de actos de trámite que, en el evento en que la actora hubiera dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la resolución CL-AN-068 de 1986, la Superintendencia de Sociedades expediría, ese sí definitivo, aprobatorio del reglamento de suscripción de acciones”. 4 M.P. Dra. María Elizabeth García González Así mismo, en sentencia de 17 de febrero de 20115, sostuvo: “Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (…) Ahora, la Sección Primera de esta Corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos

jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por asta jurisdicción….”6. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Conforme a lo anterior, el acto demandado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, no crea, modifica ni extingue la situación jurídica de la actora, por lo tanto su estudio con el fin de determinar unas supuestas causales de nulidad, escapa de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Teniendo en cuenta lo precedente, la Sala confirmará el auto de 28 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda instaurada por la actora. 5 Expediente 2009-00080-01, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 6 Expediente 2009-00080-01, Magistrado ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

CONFÍRMASE el proveído apelado, que rechazó la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 20 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ