CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-003-2016-00862-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE – No es pasible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no ser el acto demandado definitivo /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l acto demandado, esto es, la “[…] Lista Circular, Publicada en la Página Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015 [...]”, es un acto de trámite, en tanto no pone fin a ninguna actuación administrativa, ni crea, modifica o extingue alguna situación jurídica cuyo titular sea la parte demandante. Por ende, acierta el a quo al señalar que el acto acusado no es susceptible de control judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de junio de 2016, Radicación 05001-23-33-000-2013-00251-01, C.P. María Elizabeth García González; y 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-008-201600861-01, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-003-2016-00862-01

Actor: FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL FOMENTO DEL DESARROLLO

INTEGRAL DE LA POBLACIÓN VALLECAUCANA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN MUNICIPIAL DE CALI Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 29 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por considerar que no había sido debidamente subsanada y que el acto acusado no es susceptible de control judicial. I-. Antecedentes 1 Integrada por los Magistrados Zoranny Castillo Otálora (ponente), Ronald Otto Cedeño Blume y Jhon Erick Chaves Bravo (ausente con permiso). La Fundación Comunitaria para el Fomento del Desarrollo Integral de la Población Vallecaucana, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, instauró demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…]

A. Solicito respetuosamente que se decrete la nulidad del Acto

Administrativo relación Lista Circular, Publicada en la Página Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015, que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos No Oficiales de la Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación, con fundamentos (sic) en los resultados de las pruebas SABER ICFES de

matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 y que constituye el requisito de idoneidad indispensable para ingresar al Banco de Oferentes, que habilita a las Instituciones Educativas Privadas, para contratar el Servicio Educativo con dichas Entidades Territoriales.

B. Que como consecuencia de la pretensión anterior la FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL FOMENTO DEL DESARROLLO INTEGRAL DE LA POBLACIÓN VALLECAUCANA, podrá acceder al Banco de Oferentes del Municipio de Cali año 2015 sin que se tenga en cuenta el acto administrativo, lista circular, expedida por el Ministerio de Educación Nacional que se anula y que contiene la relación de aquellos establecimientos educativos no oficiales, que según el cálculo superaban el percentil 20.

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se restablezca el derecho que la FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL FOMENTO DEL DESARROLLO INTEGRAL DE LA POBLACIÓN VALLECAUCANA, de contratar y continuar prestando el Servicio Educativo a los alumnos antiguos sectores de estrato 1 y 2 en la ciudad de Cali, que venían recibiendo sus estudios a través del programa de Ampliación de Cobertura Educativa contratada con el sector privado y que hoy se encuentran matriculados y recibiendo el servicio educativo en la Institución Educativa.

D. Que como consecuencia de las tres pretensiones anteriores se indemnice por la suma que asciende al valor de $271.757.901 como reconocimiento y pago de los perjuicios económicos y morales causados por el Municipio de Cali a la FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL

FOMENTO DEL DESARROLLO INTEGRAL DE LA POBLACIÓN

VALLECAUCANA, propietaria y administradora de la Institución Educativa

INSTITUTO LA NUEVA ESPERANZA.

E. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS.

DAÑOS EMERGENTES Y LUCRO CESANTE O VALOR QUE HUBIERA

PERCIBIDO EL COLEGIO DE LA FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL

FOMENTO DEL DESARROLLO INTEGRAL DE LA POBLACIÓN

VALLECAUCANA EN EL AÑO LECTIVO 2016.

INSTITUTO LA NUEVA ESPERANZA

NIVEL N° DE TIPOLOG TOTAL

ES ALUMN IA

OS ANTIGU OS Prescolar 0 $1.854.04 $0 (Transició 9 n) Primaria 89 $1.269.89 $113.020. (1°, 2°, 3°, 7 833 4°, 5°) Secundari 77 $1.396.88 $107.560. a 6 222 (6°, 7°, 8°, 9°) Media 31 $1.650.86 $ (10°, 11°) 6 51.176.84 6

SUBTOT 197 $271.757.

AL 901

COLEGI

O

F. Las sumas reconocidas en la sentencia, se actualizarán según el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y sobre tales sumas se liquidara (sic) los intereses comerciales durante los seis meses siguientes al fallo y los moratorios al vencimiento de dicho término.

G. Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicación a los artículos 187, 188, 189, 195 y demás normas concordantes del Código Contencioso

Administrativo. […]”. El conocimiento del asunto le correspondió a la doctora Zoranny Castillo Otálora, Magistrada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien mediante auto de 23 de junio de 2016, inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora “[…] individualice y precise los actos administrativos a demandar e integre debidamente la parte pasiva en el presente asunto […]” (fls. 284-285). Frente a tal requerimiento, el apoderado judicial de la Fundación demandante, a través de escrito radicado el 6 de julio de 2016 (fls. 288-297), subsanó la demanda, indicando para el efecto que: “[…] El Acto Administrativo Particular y Concreto que se Demanda, no es un Acto de Trámites (sic) ya que fue expedido por fuera de la actuación administrativa para conformar el Banco de Oferentes, por una autoridad diferente, a la competente para adelantar la actuación administrativa de la conformación del Banco de Oferentes y además si con el cálculo, evaluación y escalamiento se toma una decisión que crea una situación jurídica favorable para los establecimientos educativos que superaron el percentil 20 y desfavorables para los que no lo superaron, esa decisión constituye un acto administrativo particular y concreto y definitivo. […] En conclusión, Honorables Magistrados. El citado acto administrativo que se demanda es un acto administrativo definitivo que se encuentra reglamentado por el citado Decreto 1851 de 2015, mas no es un acto administrativo de trámites (sic) de este decreto ni de la actuación administrativo para la conformación de Banco de Oferentes. Simplemente es un acto administrativo definitivo que decide a través de

una actuación administrativa un asunto específico y fundamental, para la evaluación de las Instituciones Educativas y la Contratación Estatal. […]”.

II. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 29 de septiembre de 2016 (fls. 299-300), dispuso el rechazo de la demanda, providencia que su

parte resolutiva, ordenó: “[…]

PRIMERO: RECHAZAR LA DEMANDA propuesta por la FUNDACIÓN COMUNITARIA PARA EL FOMENTO DEL DESARROLLO INTEGRAL DE LA POBLACIÓN VALLECAUCANA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER la demanda y sus anexos sin necesidad de desglose.

[…]”. Para el efecto, dicha Corporación argumentó: “[…] Tal como se expresó en el auto inadmisorio, el acto administrativo que la parte demandante pretende se anule no constituye un acto definitivo al tenor del artículo 43 del CPACA2; como quiera que la denominada LISTA CIRCULAR por sí sola no crea, modifica, o extingue derechos u obligaciones a la parte demandante; el hecho de que no se le permita conformar el banco de oferentes para contratar con el servicio educativo Estatal, es una situación que se deriva de la directriz impartida por el Decreto 1851 de 2015 que en la Sección III estableció el procedimiento 2 Artículo 43. Actos Definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. para celebrar los contratos de prestación de servicios educativos,

disponiendo que sólo se podrán suscribir con quienes estén habilitados en el banco de oferentes. […] Así las cosas, para que un establecimiento educativo del orden territorial pueda celebrar contratos para la prestación del servicio público educativo debe estar incluido en el banco de oferentes, y para conformar el mismo entre otros requisitos se debe acreditar la experiencia e idoneidad, la cual se certifica con tener un mínimo de 5 años en la prestación del servicio educativo y superando el percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas en los resultados de las pruebas del Estado Saber 3º, 5º, 9º y 11º. Como quiera que la inconformidad de la parte demandante radica en este último punto, al no superar el percentil y por lo tanto no estar en la lista circular que se publica de los establecimientos que hayan cumplido este requisito; documento que por sí solo no corresponde a la expresión de voluntad de la administración, ella simplemente certifica conforme los resultados de las Pruebas Saber los establecimientos que superen el requisito del Artículo 2.3.1.3.3.7. del Decreto 1851 de 2015, por lo que se itera es un acto de trámite generado en cumplimiento de un procedimiento reglado y con miras a definir el banco de oferentes requerido para la selección de contratistas. Entonces, en el entendido de esta Sala, la actuación administrativa que afecta la situación particular de la parte demandante, está conformada en primer lugar por el Decreto 1851 de 2015, por el listado de los establecimientos educativos que superaron el percentil y por las Resoluciones No. 4143.0.21.9184 del 23 de diciembre de 2015 y la No.

4143.0.21.9538 del 29 de diciembre de 2015 por medio de las cuales la Secretaría de Educación Municipal de Cali conforma el Banco de Oferentes. Así las cosas, es claro para la Sala que la demanda no fue corregida conforme a los lineamientos que se expresaron en el auto de inadmisión y los argumentos soporte de esa omisión no son de recibo para el despacho en cuando a la naturaleza del acto demandado, razones suficientes para que proceda el rechazo de la demanda conforme al artículo 169 del CPACA. [...]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora, presentó recurso apelación en contra del auto del 29 de septiembre de 2016, con fundamento en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se equivocó al rechazar la demanda y considerar que el listado demandado es un acto de trámite, y para sustentar su

planteamiento señala: “[…] Se dice en el auto de rechazo de la demanda que dicho acto administrativo es de trámite, porque no decide el fondo de ninguna actuación […] el hecho que un decreto como el 1851 de 2015, señale dos o más actuaciones, no quiere decir que la decisión de fondo de cada una de ellas es un acto administrativo de trámite. Obsérvese como el citado Decreto 1851 de 2015, contempla 8 actuaciones diferentes de la contratación Estatal. Así: el estudio de Insuficiencia, listado del cálculo del percentil, Banco de Oferentes, Plan de cobertura y 3 tipos de contrataciones diferentes la del Banco de Oferentes, la de concesiones con las iglesias y subsidio a la

demanda. Por lo antes expuesto es inequívoco que nos encontramos frente a un Acto Definitivo de la administración Pública y por ello es susceptible de control judicial ya que pone fin a una actuación administrativa como anteriormente se describió. Cada una de las actuaciones administrativas es diferente a la otra y obviamente están relacionadas porque todas se refieren a la contratación estatal. Pero cada una de ellas es independiente de la otra, ya que en cada una se toma una decisión de fondo. En el auto de rechazo de la demanda se dice que el documento (listado del cálculo percentil) no corresponde a la voluntad de la administración porque dicha lista, simplemente certifica conforme a los resultados de las pruebas SABER. Nada más inexacto Honorables Magistrados, si bien las pruebas SABER son el insumo para el cálculo del percentil, estas solas no dicen nada sobre el método estadístico del percentil. […] En conclusión Señores Magistrados, el citado acto administrativo que se demanda es un acto administrativo definitivo que se encuentra reglamentado por el citado Decreto 1851 de 2015, mas no es un acto administrativo de trámites (sic) de este decreto ni de la actuación administrativa para la conformación de Banco de Oferentes, (así en el haya (sic) un requisito legal exigido para aquella actuación), la lista es un Acto Administrativo Definitivo que decide a través de una actuación administrativa un asunto específico y fundamental para la contratación Estatal y claramente le crea unos derechos a unos establecimientos Educativos y se los extingue a otros que no fueron enlistados. […]”. Dado lo anterior el a quo, mediante auto de 24 de octubre de 2016 (fl. 361),

concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala La Fundación Comunitaria para el Fomento del Desarrollo Integral de la Población Vallecaucana, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación Municipal de Cali, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la “[…] relación Lista Circular, Publicada en la Página Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015 […]”.

El conocimiento del asunto le correspondió a la Magistrada Zoranny Castillo Otálora, quien mediante auto de 29 de septiembre de 2016, dispuso el rechazo de la demanda, al considerar que la parte actora no dio cumplimiento a lo ordenado en el auto de 23 de junio de 2016, inadmisorio de la demanda, en el sentido de precisar el acto administrativo atacado y la parte pasiva dentro del proceso y, además, porque la lista de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de la pruebas SABER practicadas en el año 2014, no es un acto administrativo definitivo. Dicho Tribunal consideró que el acto demandado es un acto de trámite que enlista los percentiles de las instituciones educativas, conforme a los resultados de las pruebas SABER, para los grados 3º, 5º, 9º, y 11º. Y, con fundamento en tal listado, y en atención a los demás requisitos exigidos por el Decreto 1851 de 16 de

septiembre de 20153, la Secretaría de Educación Municipal de Cali expide las resoluciones por medio de las cuales se conforman los Bancos de Oferentes para la prestación del servicio público educativo en dicho ente territorial. Para efectos de resolver la impugnación interpuesta, la Sala comienza por precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de señalar que los actos administrativos de trámite no son susceptibles de control judicial. Así lo preciso, entre otros pronunciamientos, en auto de 2 de junio de 20164 cuando indicó: “[…] Del contenido del citado oficio la Sala advierte que el mismo no constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que la respuesta dada por el Director de Valorización del Departamento de Antioquia no contiene ningún 3 "Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015" 4 Consejo de Estado, auto de 2 de junio de 2016, Radicación 05001-23-33-000-2013-00251-01, Sección Primera, CP. María Elizabeth García González. pronunciamiento de fondo que revele una manifestación de la voluntad de la Administración a través de la cual se cree, modifique o extinga una obligación, sino que se limitó a reiterarle una información al actor, que ya le había sido entregada en anteriores oportunidades. Al efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en precisar que un acto administrativo corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones

públicas, capaz de producir efectos jurídicos, siempre que de su contenido se deriven los efectos allí mencionados. […]”. (resalta la Sala) Sumado a lo anterior, al resolver un caso similar al que nos ocupa, esta misma Sección, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González5, precisó: “[…] La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial

Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio. […]”: Así las cosas, el acto demandado, esto es, la “[…] Lista Circular, Publicada en la Página Web www.mineducacion.gov.co del Ministerio de Educación en diciembre de 2015 [...]”, es un acto de trámite, en tanto no pone fin a ninguna actuación administrativa, ni crea, modifica o extingue alguna situación jurídica 5 Consejo de Estado, auto de 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-0008-2016-00861-01, Sección Primera, Demandante: Fundación Etnoeducativa y Cultural Ángeles de Dios cuyo titular sea la parte demandante. Por ende, acierta el a quo al señalar que el acto acusado no es susceptible de control judicial. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el auto de 29 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 29 de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS