CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-005-2016-00837-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE – No es pasible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no ser el acto demandado definitivo /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]n atención a que el acto administrativo demandado denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, es una manifestación unilateral de la Administración por medio de la cual informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada, superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, sin que con ello se cree una situación jurídica concreta o se defina el cumplimiento o no de los requisitos para ingresar al Banco de Oferentes que podrán eventualmente contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. En tal orden, no se advierte que con su expedición se haya resuelto de manera definitiva una situación jurídica, y en esa medida, es un acto administrativo de trámite que no es pasible de control judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-003-2016-00768-01, C.P. María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 76001-23-33-005-2016-00837-01

Actor: FUNDACIÓN EDUCATIVA MARLEN MORENO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Procede el rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicado por el Ministerio de Educación Nacional, por ser acto de trámite no susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción.

I. ASUNTO A TRATAR Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la providencia proferida el día 9 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, publicado en la página web del Ministerio de Educación Nacional en el mes de diciembre de 2015. Lo anterior, con el propósito de que a través del mencionado medio de control se permita a la Fundación Educativa Marlen Moreno acceder al Banco de Oferentes del Municipio de Cali para el año 2015, pese a no haber sido incluida en el listado contenido en el acto administrativo demandado1.

II. PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la providencia proferida el 9 de septiembre de 2016 rechazó la demanda en razón a que el acto administrativo demandado no crea, ni extingue, ni modifica una situación jurídica particular, por lo que en esencia se trata de un acto administrativo de trámite, el cual, a la luz de lo regulado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, no es un asunto susceptible de control judicial2.

III. RECURSO DE APELACIÓN III.1. La demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto del 9 de septiembre de 2016, bajo el argumento de que el acto administrativo demandado es definitivo por cuanto creó una situación desfavorable para la Fundación Educativa Marlen Moreno, consistente en la exclusión del listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 en la respectiva entidad territorial certificada, siendo este un requisito de idoneidad para hacer parte del Banco de Oferentes del Municipio de Cali.

III.2. Así mismo, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular por el Ministerio de Educación Nacional, ello en consideración a que según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 del 16 de 1 Folio 11. 2 Folio 307. septiembre de 20153, era el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, la autoridad competente para proferirlo4. III.3. Por otro lado, manifestó que la publicación del listado de establecimientos

educativos no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER, es un acto diferente al de conformación del Banco de Oferentes cuyas etapas se encuentran reguladas en el artículo 2.3.1.3.3.5 del Decreto 1851 de 20155. III.4. La fundación demandante aportó copia del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso 2016-00864-00 y calendado el 29 de agosto de 2016, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió por parte del Tribunal una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Hechos IV.1.1.La Fundación Educativa Marlen Moreno Gómez ha sido contratista del Municipio de Cali para la prestación del servicio educativo a través de los Institutos Juan Manuel y Moreno del Castillo. 3 “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015”. 4 “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:

1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo.

2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas , el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes

superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas. Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo. Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación”. Folio 322. 5 Folio 311. 6 Folio 329. IV.1.2.Para poder hacer parte del Banco de Proponentes que contratan la prestación del servicio educativo con el Municipio según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015 es un requisito de idoneidad, haber superado el percentil 20 en las pruebas SABER 3, 5, 9 y 11 del año 2014.

IV.1.3.El Ministerio de Educación Nacional, publicó en el mes de diciembre de 2015 en su página web el “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, en el cual no incluyó a las dos instituciones educativas que dirige la fundación accionante. IV.2. Problema jurídico a resolver ¿Procede el rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicada por el Ministerio de Educación Nacional? IV.3. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, esta Sala observa que, en un caso similar, concluyó que el listado en el cual se enuncian por parte del Ministerio de Educación Nacional las instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, es un acto de trámite. En aquella oportunidad se sostuvo lo siguiente7: “[…] En el presente asunto la parte actora pretende que se revoque el auto de 29 de septiembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda al considerar que el acto demandado no es definitivo, comoquiera que no pone fin a una actuación y en esa medida no es susceptible de ser enjuiciado. Según el mencionado Tribunal la Circular que contiene la lista de los establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20

para conformar el Banco de Oferentes, no es susceptible de ser demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que no crea, modifica o extingue una situación jurídica para la actora, ni resuelve de fondo actuación administrativa alguna. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de mayo de 2017. CP. María Elizabeth García González. Demandante: Fundación para el fomento y desarrollo de la educación permanente del Valle del Cauca – FUNDEVALLE. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Exp. 76001-23-33-003-2016-00768-01. El acto que se pretende demandar expedido por el Ministerio de Educación Nacional denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, consiste en una extensa lista con la información de más de 1800 instituciones educativas no oficiales de todo el país, sobre el Código Dane8, Secretaría9, Código Dane Municipio, Municipio y el Grado Máximo que se ofrece en la institución, que determina que instituciones superaron el percentil 20 de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Sobre el particular cabe señalar que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que

ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En tal contexto, únicamente las decisiones de la Administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o

confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos 8 Identificación de la entidad de educación. 9 Secretaria de Educación a la que la entidad está asignada. mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio. En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial. En relación con los actos de trámite esta Sección en sentencia 28 de octubre de 201010, señaló: ˋLos actos acusados no pueden considerarse como actos administrativos definitivos, porque, como ya se observó, no están creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta. Se trata de actos de trámite que, en el evento en que la actora hubiera dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la resolución CL-AN068 de 1986, la Superintendencia de Sociedades expediría, ese sí definitivo, aprobatorio del reglamento de suscripción de acciones. Así mismo, en sentencia de 17 de febrero de 2011, sostuvo:

ˋSi bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (…) Ahora, la Sección Primera de esta Corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por asta jurisdicción….11. En conclusión, el acto demandado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, no crea, modifica ni extingue la situación jurídica de la actora, por lo tanto su estudio con el fin de determinar unas supuestas causales de nulidad, escapa de la

competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 10 Expediente 1991-01475-01, M.P. Dra. Maria Elizabeth García González 11 Expediente 2009-00080-01, Magistrado ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. IV.4. La Sala prohijará los fundamentos expuestos en la providencia transcrita en el numeral anterior, en atención a que el acto administrativo demandado denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, es una manifestación unilateral de la Administración por medio de la cual informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada, superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014, sin que con ello se cree una situación jurídica concreta o se defina el cumplimiento o no de los requisitos para ingresar al Banco de Oferentes que podrán eventualmente contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. En tal orden, no se advierte que con su expedición se haya resuelto de manera definitiva una situación jurídica12, y en esa medida, es un acto administrativo de trámite que no es pasible de control judicial. De otra parte, respecto a la aplicación del precedente contenido en la providencia aportada por la demandante, en la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un caso similar admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es importante precisar que esta Sala en la providencia del 11 de mayo de 2017, ya citada, adoptó una posición jurídica diferente, en la cual se confirmó el

rechazo de la demanda. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia del 9 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la Fundación Educativa Marlen Moreno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE 12 Al respecto el artículo 43 del CPACA dispone que “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del día 9 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 10 de noviembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado