CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-005-2016-00859-01-2018

EDUCACIÓN – Establecimientos educativos / RECURSO DE APELACIÓNContra decisión que rechazó la demanda por ser el acto demandado de trámite / ACTO DE TRÁMITE – Lo es el acto que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos no Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 para ingresar al banco de Oferentes para contratar el servicio educativo con las entidades territoriales / ACTO DE TRÁMITE – No es susceptible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por ser el acto demandado de trámite [L]a publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de una entidad territorial no es un acto definitivo, por cuanto que se trata de una manifestación unilateral de la administración, por medio de la cual se informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada cumplió con uno de los requisitos de idoneidad para hacer parte del banco de oferentes que podían contratar la prestación del servicio público educativo con la ciudad de Cali. Por lo anterior, se advierte que con su expedición no se resuelve de manera definitiva una situación jurídica, y en esa medida, su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo de trámite que no es pasible de control judicial. De otra parte, respecto de la solicitud de aplicación del auto del 29 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 2016-00864-00, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió una

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se precisa que la postura jurídica de esta Sala es diferente, en la medida en que, al valorar el acto administrativo demandado, se concluye que no constituye uno definitivo […]. [P]or tratarse de un auto de ponente del tribunal, en el que no se hace ninguna consideración sobre la naturaleza del acto demandado, no puede considerarse como precedente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-003-2016-00768-01, C.P. María Elizabeth García González; 19 de noviembre de 2018, Radicación 76001-23-33-003-201600840-01 y Radicación 76001-23-33-008-2016-00821-01, C.P. Oswaldo Giraldo

López.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-005-2016-00859-01

Actor: FUNDACIÓN DE LÍDERES PARA EL ESPÍRITU EMPRESARIAL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Recurso ordinario de apelación contra el auto que rechazó la demanda

1. Asunto a tratar1 1.1. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante en contra de la providencia proferida el 9 de septiembre de 2016 por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo denominado «relación lista circular (…) que contiene la relación de los DANES de los Establecimientos Educativos no Oficiales de las Entidades Territoriales Certificadas y el cálculo del percentil 20 hecho por el Ministerio de Educación Nacional, con fundamento en las pruebas SABER ICFES del matemáticas y lenguaje realizada en el año 2014 y que constituye el requisito de idoneidad indispensable para ingresar al banco de Oferentes, que habilita a las Instituciones Educativas Privadas, para contratar el servicio Educativo con dichas Entidades Territoriales»2 publicada en la página web del Ministerio de Educación el 19 de diciembre de 2015. 1.2. Lo anterior, con el propósito de que a través del mencionado medio de control se permita a la Fundación de Líderes para el Espíritu Empresarial acceder al Banco de Oferentes de la ciudad de Cali para el año 2015, pese a no haber sido incluida en el listado contenido en el acto administrativo demandado3.

2. Providencia apelada Mediante providencia proferida el 9 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, puesto que consideró que el acto administrativo demandado no creaba, extinguía ni modificaba una situación jurídica particular. En tal sentido, sostuvo que “… no puede entenderse que éste

haya sido el acto por el cual se le haya impedido o negado a la Fundación de Líderes para el Espíritu Empresarial su inclusión al banco de oferentes del municipio de Cali del año 2015, comoquiera que éste no es el único requisito que 1 Se avoca el conocimiento del asunto atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso al Despacho sustanciador, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 2 Folio 9 del cuaderno nro. 1. 3 Folio 12 del cuaderno nro. 1. se necesita…”, así, el acto cuestionado era uno de trámite, el cual, a la luz de lo regulado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, no era un asunto susceptible de control judicial4.

3. Recurso de apelación 3.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto mencionado, por cuanto consideró, en su criterio, que el acto administrativo demandado era definitivo, en la medida en que creó una situación desfavorable para la Fundación de Líderes para el Espíritu Empresarial, consistente en la exclusión del listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 en la respectiva entidad territorial certificada, siendo éste un requisito de idoneidad para hacer parte del banco de oferentes de la ciudad de Cali.

3.2. Así mismo, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular por el Ministerio de Educación Nacional, ello en consideración a que, según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 del 16 de septiembre de 20155, le correspondía, como autoridad competente, proferirlo al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES6. 3.3. Adicionalmente, manifestó que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER era 4 Folio 347 del cuaderno nro.1. 5 “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015”. 6 “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo. 2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas , el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva

entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas. Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo. Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación”. un acto diferente al de conformación del Banco de Oferentes cuyas etapas se encuentran reguladas en el artículo 2.3.1.3.3.5 del Decreto 1851 de 20157. 3.4. La fundación demandante aportó copia del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso 2016-00864-00 y calendado el 29 de agosto de 2016, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, dicho tribunal admitió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho8.

4. Consideraciones de la Sala Con la demanda presentada el 17 de junio de 2016, se presentan los siguientes hechos concretos relevantes: 4.1. Hechos relevantes 4.1.1. El Ministerio de Educación Nacional publicó en el mes de diciembre de 2015, en su página web, el listado de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva entidad territorial. 4.1.2. La Fundación de Líderes para el Espíritu Empresarial no fue incluido en el listado de establecimientos educativos no oficiales que conformaron el banco de proponentes con el cual la ciudad de Cali contrataría el servicio educativo para el año 2016. 4.1.3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, tras considerar que el acto demandado no pone fin a una actuación administrativa en tanto no creaba, extinguía ni modificaba una situación jurídica particular. 4.2. Problema jurídico 7 Folio 351 del cuaderno nro. 1.

8 Folio 477 del cuaderno No. 1. ¿Procede el rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo publicado por el Ministerio de Educación Nacional que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, en el cual no se incluye a la entidad demandada? 4.3. Análisis de la Sala 4.3.1. De una parte, en el sub examine, la Sala acoge y reitera los fundamentos

expuestos en la providencia del 11 de mayo de 2017, en la que se resolvió un caso similar promovido por la Fundación para el Fomento y Desarrollo de la Educación del Valle del Cauca – FUNDEVALLE en contra del Ministerio de Educación Nacional, por omitir la inclusión de la institución educativa en el listado de colegios no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 de la respectiva entidad territorial. En aquella oportunidad sostuvo la Sala lo siguiente9: «(…) Los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En tal contexto, únicamente las decisiones de la Administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La Sala considera que el denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS

EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de mayo de 2017. CP. María Elizabeth García González. Demandante: Fundación para el fomento y desarrollo de la educación permanente del Valle del Cauca – FUNDEVALLE. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. Exp. 76001-23-33-003-2016-00768-01. Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los

requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio (…).» Es claro que esta Sala ha considerado, no solo en el precedente mencionado, sino en otros casos similares,10 que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de una entidad territorial no es un acto definitivo, por cuanto que se trata de una manifestación unilateral de la administración, por medio de la cual se informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada cumplió con uno de los requisitos de idoneidad para hacer parte del banco de oferentes que podían contratar la prestación del servicio público educativo con la ciudad de Cali. Por lo anterior, se advierte que con su expedición no se resuelve de manera definitiva una situación jurídica11, y en esa medida, su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo de trámite que no es pasible de control judicial. 4.3.2. De otra parte, respecto de la solicitud de aplicación del auto del 29 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 2016-00864-00, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho12, se precisa que la postura jurídica de esta Sala es diferente, en la medida en que, al valorar el acto administrativo demandado, se concluye que no constituye uno definitivo, por las razones expuestas ut supra § 4.3.1. 10 Ver decisiones del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

rad. 76001-23-33-003-2016-00840-01 de la Fundación de Gestión Social Educativa Nuestra Señora de la Providencia en contra del Ministerio de Educación y rad. 76001-23-33-008-201600821-01 de Asociación César Conto en contra de Ministerio de Educación Nacional. 11 Al respecto el artículo 43 del CPACA dispone que “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 12 Folio 369 del cuaderno nro. 1. Adicionalmente, por tratarse de un auto de ponente del tribunal, en el que no se hace ninguna consideración sobre la naturaleza del acto demandado, no puede considerarse como precedente. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia del 9 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la Fundación de Líderes para el Espíritu Empresarial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el día 9 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado