CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-005-2017-00271-01A-2019

PRUEBAS – Oportunidad para solicitarlas / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Eventos de procedencia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Procede cuando versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Negada por no cumplir con los requisitos para su procedencia El Tribunal a quo i) decretó como pruebas documentales los documentos allegados por la parte demandante en la audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2018; y ii) determinó en la sentencia que la certificación contable allegada al proceso judicial difería de la presentada en el trámite administrativo que concluyó con la expedición de los actos acusados. […] Revisado el recurso de apelación presentado por la parte demandante y los anexos que lo acompañan, el Despacho advierte que el documento que la sociedad [demandante] pretende que sea tenido en cuenta como medio de prueba en segunda instancia, difiere del presentado en la actuación administrativa cuestionada y al allegado con la demanda, oportunidad procesal pertinente para allegar las pruebas necesarias para respaldar las pretensiones de la misma. Igualmente, se observa que el Tribunal a quo valoró el referido documento de conformidad con las reglas de la sana crítica; el hecho de que dicho documento no le haya permitido al juez de instancia llegar al convencimiento y certeza necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda no implica que no haya sido valorado. Entonces, como los hechos que pretende demostrar el demandante con la certificación contable allegada en esta instancia no se refieren a hechos ocurridos

después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia, sino que, por el contrario, tienen que ver con situaciones ocurridas con posterioridad a dicho término, se denegará el decretó de la misma, por no concurrir los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-005-2017-00271-01A

Actor: GYJ FERRETERÍAS S.A

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve sobre el decreto de pruebas en segunda instancia.

AUTO INTERLOCUTORIO Con el escrito contentivo del recurso de apelación, obrante a folios 177 a 188 del cuaderno principal, el apoderado de la parte actora solicita que en esta instancia se tenga como prueba el siguiente documento: “[…] 2. Se tenga como prueba contable complementaria certificación del revisor fiscal que se adjunta con sus anexos soportes. […].” Se precisa que la parte demandante no invoca ninguna de las causales establecidas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Para resolver el Despacho, Considera: El inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, sobre pruebas en segunda instancia, establece: “[…] ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta […]”. (Negrillas fuera de texto).

En el caso sub examine, la sociedad G Y F FERRETERÍAS S.A., mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra las resoluciones 135-242-6282-000148 de 8 de septiembre de 2015 y 135-201-236-601-1118 de 25 de octubre de 2016, por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales resolvió no acceder a la devolución y/o compensación del pago en exceso de tributos aduaneros reconocidos mediante Resolución de Liquidación Oficial de Corrección para efectos de devolución núm. 000162 de19 de febrero de 2015 y recurso de reconsideración 004968 de 2 de mayo de 2015. En el escrito de la demanda, la parte demandante solicitó tener como pruebas, los siguientes documentos: “[…] 2. Certificado de existencia y representación legal del importador G Y J

FERRETERÍAS S.A.

3. Copia de los actos administrativos objeto de la demanda de nulidad con su constancia de notificación y ejecutoria […].

4. Copia del expediente previo para obtener la liquidación oficial de corrección para efectos

de devolución DV2014201500036 de la Dirección seccional de Impuestos de Buenaventura, así: […]

5. Certificación y prueba contable del 2 de marzo de 2017, expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad G Y J FERRETERÍAS S.A. en la cual se establece que conforme a los libros contables de la sociedad el valor del pago en excesos objeto de la solicitud de devolución asciende a la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUAREENTA PESOS MCTE. ($965.290.940.oo) y que no se ha recibido pago alguno o beneficio tributario por este concepto […]”. (Negrillas fuero de texto).

Con el último documento (certificación contable de 2 de marzo de 2017 expedida por el Revisor Fiscal de la sociedad G Y J FERRETERÍAS S.A.), la parte demandante pretendió probar la liquidación oficial para la devolución del pago por concepto de salvaguardia provisional cancelados en razón de las importaciones realizadas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de mercancías de barras de acero que se clasifican en las sub-partidas arancelarias 7214.20.00.00 y 7213.10.00.00, bajo la vigencia de la salvaguardia provisional impuesta por la parte demandada mediante Decretos 22112 y 22123 de 8 de octubre de 2013 El Tribunal a quo i) decretó como pruebas documentales los documentos allegados por la parte demandante en la audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2018; y ii) determinó en la sentencia que la certificación contable allegada al proceso judicial

difería de la presentada en el trámite administrativo que concluyó con la expedición de los actos acusados. El Tribunal a quo, al respecto, consideró: “[…] se establece que los certificados proferidos por el Revisor Fiscal de la sociedad actora adolecen de claridad respecto de las transacciones llevada a cabo en el año 2014, ya que como se ha dejado sentado dichos certificados para que se constituyan como prueba contable valida deben llevar al convencimiento y la certeza del hecho que se pretende probar, es decir, no solo deben mencionar que la contabilidad se lleva en sujeción de las normas y que los libros están registrados en Cámara de Comercio, sino que dicho documento en acompañamiento de los soportes contables (libros, comprobantes de contabilidad) debe revelar la situación financiera del ente económico, y en el caso puntual deben describir de manera amplia las cuentas involucradas en el denuncio rentístico y en la declaración del CREE del año gravable 2014, que permitan dar a conocer los ajustes efectuados a la contabilidad en el año 2014. Así las cosas, en revisión de los soportes contables allegados, esto es, la nota contable 106-NDC-10610987 del 30 de abril de 2014, el auxiliar 2 “Por el cual se adoptan medidas de salvaguardia provisional a las importaciones de barras de hierro o acero sin alear (barras corrugadas), originarias de Países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC)”. 3 “Por el cual se adoptan medidas de salvaguardia provisional a las importaciones de alambrones de hierro o acero, sin alear (alambrones corrugados), originarias de Países Miembros de la Organización

Mundial del Comercio (OMC)”. contable con corte a diciembre de 2014, la copia del auxiliar contable filtrado por beneficiario con respecto a la cuenta PUC 13309501 – Cuentas por Cobrar – otros, identificando “Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN $9.966.119.000” y el auxiliar contable de la cuenta PUC 14650501 “INVENTARIOS EN TRÁNSITO IMPORTACIONES” donde se identifican las sumas por concepto de salvaguardias provisionales, no acreditan el movimiento contable solicitado que pueda clarificar la reversión contable mencionada, en el entendido de que el valor a reversar ascendía a la suma de $2.839.091.000, el cual no se refleja en la nota contable del 30 de abril de 2014, el cual ostenta el valor de $9.966.119.000, suma de la cual no se tiene convencimiento de su origen, ya que no se allegó el auxiliar contable en detalle de la cuenta 13309501 – Cuentas por Cobrar o de la cuenta 61354205 – Costo de Ventas, que permita dilucidar los ajustes formalizados a dichas cuentas. Por otro lado, los certificados emitidos por el Revisor Fiscal de la sociedad hace notorio las diferencias presentadas entre estos, ya que en el certificado suscrito el 3 de septiembre de 2015, se indicó que “el valor en referencia fue llevado al reglón 49, denominado: COSTO DE VENTAS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS” y más tarde el certificado expuesto el 2 de marzo de 2017 refiere que “el valor de $2.839.091.000 […], corresponde a la salvaguardia provisional señalado en esta certificación, no fue llevado al

COSTO DE VENTAS de la Renta de 2014, renglón 49, dado que, como se ha expresado, por decisión del Gobierno Nacional, no se impusieron las salvaguardias definitivas, dando lugar al derecho a la devolución de los valores pagados en exceso, por tanto se reversó el registro contable el 30 de abril de 2014, tal como consta según la nota de contabilidad No. 106-NDC-10610987, y como se puede apreciar en el anexo soporte del mismo documento contable, llevando estos valores como un valor o cuenta por cobrar a cargo de la DIAN. Por tanto, certificado que este valor quedó en la Declaración de renta de 2014, como una cuenta por cobrar a la DIAN, tal como se puede ver los certificados emitidos no tiene coherencia entre sí […]”. Revisado el recurso de apelación presentado por la parte demandante y los anexos que lo acompañan, el Despacho advierte que el documento que la sociedad G Y F Ferreterías S.A. pretende que sea tenido en cuenta como medio de prueba en segunda instancia, difiere del presentado en la actuación administrativa cuestionada y al allegado con la demanda, oportunidad procesal pertinente para allegar las pruebas necesarias para respaldar las pretensiones de la misma. Igualmente, se observa que el Tribunal a quo valoró el referido documento de conformidad con las reglas de la sana critica; el hecho de que dicho documento no le haya permitido al juez de instancia llegar al convencimiento y certeza necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda no implica que no haya sido valorado. Entonces, como los hechos que pretende demostrar el demandante con la

certificación contable allegada en esta instancia no se refieren a hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia, sino que, por el contrario, tienen que ver con situaciones ocurridas con posterioridad a dicho término, se denegará el decretó de la misma, por no concurrir los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia. Cabe señalar que lo anterior no es óbice para que en su oportunidad el Despacho pueda hacer uso de las facultades oficiosas que en materia probatoria le asisten. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E DENIÉGASE la solicitud de pruebas en segunda instancia. En firme este proveído regrese el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera