CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-005-2017-01634-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se cuenta a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo En el caso bajo examen se advierte que la resolución demandada fue entregada el día 11 de abril de 2017 en la recepción del edificio Citybank P.H. a las 13:40 horas, lo cual se verifica con el documento de la empresa Interrapidísimo S.A. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera, en concordancia con lo señalado en el auto apelado que, efectivamente, el término de caducidad vencía el 12 de agosto, pero como no era un día hábil, se extendió al 14 de agosto siguiente, fecha límite también para radicar la solicitud de conciliación, de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, pese a lo cual, la solicitud de conciliación se presentó el 15 de agosto y la demanda el día 24 de octubre de 2017, cuando el medio de control ya había caducado. NOTIFICACIÓN PERSONAL – Validez / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 18 de junio de 2014, Radicación 66001-23-33-000-2012-00041-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y 8 de noviembre de 2017, Radicación 05001-23-31000-2009-01232-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-005-2017-01634-01

Actor: DISTRIBUIDORA DEPORTIVA S.A.S Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 15 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Referencia: SE CONFIRMA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA. SE PRODUJO

EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora, mediante apoderado, contra el proveído 15 de enero de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del cauca, en adelante el Tribunal, rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en contra de la Resolución 0023391 de 6 de abril de 2017 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, al considerar que se encontraba caducado.

I-. ANTECEDENTES Mediante apoderado la sociedad DISTRIBUIDORA DEPORTIVA S.A.S. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN con el fin de obtener la nulidad de la Liquidación Oficial de Corrección 1-88-241-06.39-5375 y la Resolución 002339 de 6 de abril de 2017, al considerar que las mismas violaban el artículo 29 de la Constitución Política, artículos 2 literal b, 471, del Decreto 2685 de 28 de diciembre de 19992 y el principio de la buena fe, al imponer una sanción que desborda el límite legal. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal mediante el proveído de 15 de enero de 2018, rechazó la demanda por caducidad del medio de control. Consideró que, conforme lo previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 1643 del CPACA, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración” 2 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera” 3 “[…] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]”. derecho opera al vencer el plazo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Explicó que, en este caso la Resolución 002339 que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada el 11 de abril de 2017, por lo que el término de caducidad empezó a correr el día 12 de abril siguiente, en consecuencia, la fecha máxima para presentar la demanda era el 12 de agosto de 2017, pero que al no ser este un día hábil, se extendía al 14 de agosto siguiente, sin embargo, la solicitud de conciliación fue presentada el 15 de agosto, configurándose la caducidad del medio de control. Además, manifestó que, la demanda fue presentada el 24 de octubre de 2017, cuando estaba más que caducado el medio de control. Explicó que, la caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido, lo cual se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean solo el transcurso del tiempo. Señaló que, el término de caducidad no puede ser objeto de convención ni de renuncia y que la facultad potestativa de accionar comienza a contarse con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al terminar el plazo improrrogable. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la sociedad actora al apelar la decisión de primera instancia señaló que la Resolución 002339 le fue notificada el 12 de abril de 2017, de conformidad con el artículo 6564 del Decreto 390 de 2016.

Alega que, al momento en que se radicó la demanda sí se encontraba dentro del término de caducidad, ya que según las normas vigentes el término de cuatro meses se inició a partir del día hábil siguiente a la notificación del acto, hecho que realmente sucedió el día 12 de abril de 2017, fecha en que efectivamente fue entregada la notificación de la resolución demandada en la calle 11 núm. 358 Of. 502, por lo que el término empezó a correr a partir del día 17 de abril de 2017 y vencía el 17 de agosto siguiente. Aduce que, como el 15 de agosto de 2017 presentó la solicitud de conciliación prejudicial y la audiencia de conciliación se declaró fallida el 23 de octubre de 2017, el término de caducidad se reinició el día 24 de octubre y vencía al día siguiente 25, presentándose la demanda el día 24 de octubre, es decir dentro del término de caducidad. Advierte que, si bien es cierto que la Resolución 002339 se entregó en la recepción del Edificio Citybank P.H. el día 11 de abril de 2017, solo hasta el día siguiente, es decir el 12 de abril, fue entregada en la oficina 505, por lo tanto, es a partir de esta fecha en que deben contarse los términos. 4 “[…] La notificación de los actos de la administración aduanera deberá efectuarse a la dirección registrada en el Registro Único Tributario - RUT o registro que haga sus veces, o a la dirección procesal, cuando el responsable haya señalado expresamente una dirección dentro del proceso que se adelante, para que se notifiquen los actos correspondientes, en cuyo caso la Administración Aduanera deberá hacerlo a dicha

dirección […]” Concluyó que, si la norma dispone que la notificación de los actos de la administración aduanera deben efectuarse en la dirección inscrita en el Registro Único Tributario, mal se hace en disponer vía jurisprudencial, que la notificación queda surtida cuando se hace ante la recepción del edificio, como ocurrió en este caso. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos que sean susceptibles de este recurso. En este caso el problema jurídico del presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en contra de la Resolución 002339 expedida por la DIAN, estaba dentro del término de caducidad. El Tribunal consideró que, el término de 4 meses previsto en el numeral 2, literal d) del artículo 164 del CPACA, estaba vencido por cuanto el acto demandado fue notificado el 11 de abril de 2017, en consecuencia el término de caducidad iba desde el día 12 de abril siguiente, por lo tanto la fecha máxima para presentar la demanda era el 12 de agosto de 2017, pero como no era un día hábil, se extendió al 14 de agosto siguiente, pese a lo cual, la solicitud de conciliación se presentó el 15 de agosto, lo que originó la caducidad del medio de control. La sociedad actora adujo que la demanda se presentó dentro del término legal por cuanto el acto demandado no se notificó el 11 de abril, como afirma el Tribunal,

sino al día siguiente, es decir, el 12 de abril de 2017. En este caso la Sala considera que la decisión proferida por el Tribunal en la providencia de 15 de enero de 2018, por medio de la cual rechazó la demanda instaurada en contra de la Resolución 002339 expedida por la DIAN, estuvo ajustada a derecho y se fundamentó en el artículo 164 del CPACA, que prevé: “[…] OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]”. (Negrilla fuera de texto) En el caso bajo examen se advierte que la resolución demandada fue entregada el día 11 de abril de 2017 en la recepción del edificio Citybank P.H. a las 13:40 horas, lo cual se verifica con el documento de la empresa Interrapidísimo S.A.5

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera, en concordancia con lo señalado en el auto apelado que, efectivamente, el término de caducidad vencía el 12 de agosto, pero como no era un día hábil, se extendió al 14 de agosto siguiente, fecha límite también para radicar la solicitud de conciliación, de acuerdo con el artículo 3°6 del Decreto 1716 de 2009, pese a lo cual, la solicitud de conciliación

5 Folio 69. 6 “[…] Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: se presentó el 15 de agosto y la demanda el día 24 de octubre7 de 2017, cuando el medio de control ya había caducado. De otra parte, en lo que respecta al argumento de la sociedad actora en el sentido de que el acto demandado fue notificado el 12 de abril y no el 11 de abril de 2017, la Sala precisa lo siguiente. En el documento de la empresa Interrapidisimo S.A. aparece el sello de recibido del Edificio Citybank el día 11 de abril de 2017, y en la parte superior del mismo se advierte una nota manuscrita que dice “Viviana Ríos Abril 12/17. Hora 8:56 AM”. Para la Sala la nota manuscrita que señala como fecha de recibo el 12 de abril de 2017 no es una prueba contundente para determinar que efectivamente ese día debe tenerse en cuenta para efecto de establecer el acto de notificación. La sociedad actora no puede alegar en su favor la falta de diligencia en torno al control que debe ejercer sobre la correspondencia que se deja en la portería del edificio; no puede pretender que se le tenga por notificado el acto en una fecha posterior a la registrada por la empresa de correos, pues cuando en un edificio se admite que en su portería o recepción se reciba la correspondencia, esta decisión afecta a todos a quienes cobija el régimen de propiedad horizontal y no puede servir de excusa frente a la administración pública.

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada […]” 7 Folio 103 del cuaderno del Tribunal. Así lo precisó esta Corporación en sentencia de 18 de junio de 20148, que ahora se prohíja, dentro de un caso similar al aquí tratado: “[…] Como se puede apreciar, en ninguna parte de la norma se contempla como característica de la mensajería especializada que el envío deba ser entregado personalmente al destinatario. Lo que sí se exige es que quede una prueba de que fue entregado y de quién lo recibió. Esa regulación propia de la mensajería especializada tiene una explicación lógica. Los servicios postales tradicionales no tienen muchas de las características propias de la mensajería especializada. En el correo normal, una vez se introduce la carta al buzón, no queda constancia alguna diferente a lo escrito en el sobre respectivo, sobre quién es el remitente, ni sobre la fecha, hora y lugar en que se envía. Después, una vez entregado el correo, tampoco queda constancia de la entrega ni de quién fue la persona que recibió el envío. Pero, como ya se dijo, la norma no contemplaba el requisito de la entrega directa

y personal al destinatario. En conclusión, ni el Estatuto Tributario, ni el Decreto 229 de 1995 (norma vigente para la época en que sucedieron los hechos), exigían que la notificación del requerimiento ordinario se hiciera mediante la entrega directa al contribuyente. Ahora bien, en la demanda también se planteó que el envío de correo debería haber sido entregado en la oficina de la contribuyente y no al portero del edificio en que está ubicada dicha oficina, ya que dicho portero no estaba autorizado para recibir correspondencia a nombre de la contribuyente. La Sala considera que el argumento tampoco puede prosperar. Se reitera que el artículo 565 del Estatuto Tributario contempla varias formas de notificación. Una de estas es la notificación personal y otra es la notificación mediante el envío de copia de la providencia o actuación respectiva, por correo, bien sea por la red oficial o mediante el uso de cualquier servicio de mensajería especializada. Si se aceptara la tesis planteada en la demanda de que el envío por correo debe ser entregado personalmente al contribuyente o a la persona autorizada por este para recibir notificaciones, se llegaría a la conclusión de que la notificación por correo y la personal son idénticas. Es más, en estricto sentido, la notificación por correo terminaría siendo “más personal” que la notificación personal misma, ya que en esta última es el interesado quien debe desplazarse a las oficinas de la entidad a notificarse, al paso que en la notificación por 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de junio de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación número 66001-23-33-000-2012-00041-01(20088).

correo –como la entiende la demandantesería el empleado del correo oficial o de la empresa de mensajería quien debería acudir a la dirección del contribuyente, buscarlo y entregarle personalmente copia de la actuación. En efecto, así como se alega que el portero del edificio en el que se encuentra ubicada la oficina de la contribuyente no estaba autorizado para recibir correspondencia a nombre de la contribuyente, podría alegarse válidamente que un dependiente, o la secretaria, o el auxiliar contable o, en fin, cualquiera de los empleados de la empresa contribuyente, no estaban tampoco autorizados para recibir notificaciones en nombre de la empresa. Por ende, solamente el representante legal podría ser receptor directo de la correspondencia dirigida a la empresa. Como se puede apreciar, la tesis expuesta en la demanda conduce a conclusiones contrarias al espíritu de las normas que regulan el tema de las notificaciones y que, de aceptarse, fácilmente producirían un grado de dificultad extrema en el trámite de las actuaciones administrativas. Para la Sala, la interpretación de las normas que regulan las notificaciones debe consultar la necesidad de garantizar el derecho de defensa de los contribuyentes pero sin hacer imposible el trámite de la actuación. Si el artículo 565 del Estatuto Tributario permite que se haga la notificación mediante cualquier servicio de mensajería especializada debe analizarse si la forma en que regularmente funciona dicho servicio es suficiente garantía para el derecho de defensa del contribuyente. Lo usual en el tráfico ordinario de la actividad de correos es que, cuando se trata de oficinas ubicadas en propiedad horizontal en la que exista una portería, los envíos postales sean

entregados a la persona encargada de atender dicha portería. De hecho, la portería tiene siempre dispuesto un espacio físico para la recepción, clasificación y entrega de la correspondencia. A pesar de lo anterior, afirma la demandante que según una certificación de la administradora del edificio son las empresas de mensajería quienes tienen la responsabilidad de entregar los envíos en cada una de las oficinas de la propiedad horizontal, ya que esa función no está asignada a ninguna persona de la administración del edificio. Al respecto, la Sala debe precisar que, en primer lugar, la asignación de funciones al personal de la administración del edificio es un asunto interno que no tiene por qué afectar la eficacia de la actividad administrativa tributaria. No discute la Sala la autonomía de los órganos de administración de una copropiedad para organizar sus tareas de la manera en que lo estimen conveniente. Pero esas decisiones solamente producen efectos dentro del ámbito de las relaciones derivadas de la propiedad horizontal y no respecto de las normas que rigen la actividad administrativa del Estado. Por ende, si la administración del edificio adopta la decisión de impedir que el portero reciba correspondencia, las consecuencias de esa decisión afectarán a quienes hayan adoptado tal decisión y, eventualmente a aquellas personas que, según las normas que rigen la propiedad horizontal, queden cobijadas por las decisiones adoptadas por dichos órganos de administración. Pero esas decisiones, se repite, no pueden dejar sin efecto las normas del Estatuto Tributario en materia de notificación de las actuaciones administrativas. Sumado a lo anterior, la Sala también debe precisar que frente a una decisión de los órganos de administración de la propiedad horizontal que produce efectos trascendentales, como lo es el de impedir que el

portero reciba la correspondencia dirigida a los moradores del edificio, la conducta que era de esperarse de parte del personal de administración, incluidos los porteros, era que se informara de ello a los empleados de cualquier empresa de mensajería en el momento en que se acercaran a cumplir con su labor de entregar la correspondencia respectiva. Si eso hubiera ocurrido, el empleado del correo debería haberse dirigido directamente a la oficina del contribuyente y entregado el envío en dicho lugar. Pero no ocurrió así. El envío fue recibido por el portero y, además, relacionado en una planilla dispuesta por la administración del edificio para el efecto, lo cual contradice la afirmación de que no existía autorización para el recibo de correspondencia […]”. De igual forma en la sentencia de 8 de noviembre de 20179, se indicó: “[…] En relación con argumentos similares a los expuestos por el actor frente a la entrega de actos, como el requerimiento especial en la portería del edificio, la Sala ha precisado que: «el artículo 565 del Estatuto Tributario contempla varias formas de notificación. Una de estas es la notificación personal y otra es la notificación mediante el envío de copia de la providencia o actuación respectiva, por correo, bien sea por la red oficial o mediante el uso de cualquier servicio de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 8 de noviembre de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, radicación número 05001-23-31-000-2009-01232-01 (20125). mensajería especializada. Si se aceptara la tesis planteada en la demanda de que el envío por correo debe ser entregado personalmente al contribuyente o a la persona autorizada por este

para recibir notificaciones, se llegaría a la conclusión de que la notificación por correo y la personal son idénticas. (…) Lo usual en el tráfico ordinario de la actividad de correos es que, cuando se trata de oficinas ubicadas en propiedad horizontal en la que exista una portería, los envíos postales sean entregados a la persona encargada de atender dicha portería. De hecho, la portería tiene siempre dispuesto un espacio físico para la recepción, clasificación y entrega de la correspondencia»10. En ese contexto, esta Sección también ha sostenido que «si la portería del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal no devuelve el envío postal sino que, por el contrario, lo recibe, ello indica que reconoce que el destinatario hace parte de esa copropiedad, que está autorizado para recibirlo a su nombre y obligado a entregárselo»11. De acuerdo con lo anterior, la entrega del requerimiento especial en la dirección informada por el contribuyente, se entiende surtida el día de su recibo, es decir y para el caso concreto, el 15 de agosto de 2008, pues al ser recibido se aceptó que el demandante reside en la propiedad horizontal y que existe una persona para realizar su entrega al destinatario, sin que sea oponible a la DIAN, como lo sostuvo el a quo, la entrega posterior al actor de la correspondencia, aspecto que, por lo demás no fue demostrado, en consecuencia, la Administración entiende que el acto fue debidamente notificado al no ser devuelto el correo12. En cuanto al argumento del apelante que la notificación se entiende surtida al día siguiente de su entrega, la Sala observa que el actor transcribe apartes de la sentencia C-1114 de 2003, en la cual la Corte

Constitucional declaró exequible el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 788 de 200213, en relación con la notificación por correo electrónico, lo cual no corresponde a la forma de notificación discutida en este caso. Y, en relación con la sentencia C-096 de 2001, se advierte que en esa providencia se estudió, entre otras normas, lo dispuesto en el artículo 565 E.T., antes de la modificación de la Ley 1111 de 2006, por tanto, no era la normativa aplicable para la fecha de los hechos objeto del presente análisis [2008]. 10 Sentencia del 18 de junio de 2014, Exp. 20088, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia del 29 de junio de 2017, Exp. 21908, M.P. Dr. Milton Chaves García. 12 En similar sentido, sentencia del 10 de febrero de 2011, Exp. 17597, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo. 13 Salvo la expresión “en los términos que señale el reglamento”. Este artículo fue el que modificó el artículo 566 E.T., el cual fue posteriormente derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Por lo anterior, la Sala concluye que el requerimiento especial fue notificado oportunamente, en consecuencia, la declaración de renta presentada por el demandante, correspondiente al año gravable 2003, no quedó en firme […]”. En conclusión, la Sala considera que la Resolución 002339 expedida por la DIAN fue notificada a la sociedad actora el día 11 de abril de 2017, pues ese día antes de las dos de la tarde se entregó en la portería del edificio donde funciona su oficina y es desde esa fecha a partir de la cual se debía hacer el estudio de la

caducidad del medio de control. Lo anterior, impone a la Sala confirmar, la providencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 21 de junio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS