CE-SECCION PRIMERA-76001-23-33-008-2016-00821-01-2018

ACTO DE TRÁMITE – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL JUDICIAL / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2017, Radicación 76001-23-33-003-2016-00768-01, C.P. María Elizabeth García González. EDUCACIÓN – Establecimiento educativos / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda / ACTO DE TRÁMITE – Lo es el acto que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 en la respectiva entidad territorial certificada / ACTO DE TRÁMITE – No es susceptible de control judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por ser el acto demandado de trámite [P]ara analizar el contenido del acto administrativo demandado, denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, la Sala observa que se trata de una manifestación unilateral de la Administración por medio de la cual informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada, cumplieron con uno de los requisitos de idoneidad para hacer parte del Banco de Oferentes que podían contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. En tal orden, no se advierte que con su expedición haya resuelto de manera definitiva una situación jurídica, y en esa medida, es un acto administrativo de trámite que

no es pasible de control judicial. De otra parte, respecto de la solicitud de aplicación del auto del 29 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 2016-00864-00, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho , se precisa que la postura jurídica de esta Sala es diferente, en la medida en que el acto administrativo demandado no constituye uno definitivo pues en ese listado únicamente se publicaron las instituciones educativas no oficiales que cumplían con uno de los requisitos para contratar con el municipio de Cali, quedando pendiente la decisión sobre las entidades seleccionadas; además, por tratarse de un auto de ponente, en el que no se hace ninguna consideración sobre la naturaleza del acto demandado, no puede considerarse como precedente. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia […] por medio de la cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-008-2016-00821-01 2

Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto

Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional

Actor: ASOCIACIÓN CESAR CONTO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Recurso ordinario de apelación contra el auto que rechazó la demanda.

I.- Asunto a tratar Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la providencia proferida el día 6 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, publicado en la página web del Ministerio de Educación Nacional el 19 de diciembre de 20151. Lo anterior, con el propósito de que a través del mencionado medio de control se permita a la Asociación Cesar Conto acceder al Banco de Oferentes del Municipio de Cali para el año 2015, pese a no haber sido incluida en el listado contenido en el acto administrativo demandado2. II.- Providencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la providencia proferida el 6 de diciembre de 2016 rechazó la demanda en razón a que el acto administrativo demandado no crea, ni extingue, ni modifica una situación jurídica particular, por lo que en esencia se trata de un acto administrativo de trámite, el

cual, a la luz de lo regulado en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, no es un asunto susceptible de control judicial3. III.- Recurso de apelación 1 Se avoca el conocimiento del asunto atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso al Despacho sustanciador, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 2 Folio 12 del cuaderno No.1. 3 Folio 453 del cuaderno No.1. 3

Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional III.1.- La demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto del 6 de diciembre de 2016, bajo el argumento de que el acto administrativo demandado es definitivo, por cuanto creó una situación desfavorable para la Asociación Cesar Conto, consistente en la exclusión del listado de instituciones educativas no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 en la respectiva entidad territorial certificada, siendo este un requisito de idoneidad para hacer parte del Banco de Oferentes del Municipio de Cali.

III.2.- Así mismo, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido de forma irregular por el Ministerio de Educación Nacional, ello en consideración a que según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 del 16 de

septiembre de 20154, era el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, la autoridad competente para proferirlo5. III.3.- Por otro lado, manifestó que la publicación del listado de establecimientos educativos no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER, es un acto diferente al de conformación del Banco de Oferentes cuyas etapas se encuentran reguladas en el artículo 2.3.1.3.3.5 del Decreto 1851 de 20156. III.4.- La asociación demandante aporta copia del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso 2016-00864-00 y calendado el 29 de agosto de 2016, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió por parte del Tribunal una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho7. 4 “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015”. 5 “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:

1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo.

2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° presentadas , el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35

en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas -por no ofrecer alguno de los grados-, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas. Parágrafo 1°. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. Parágrafo 2°. El Icfes publicará anualmente en el mes de noviembre, el listado de los establecimientos educativos que cumplen con el requisito establecido en el numeral 2 del presente artículo. Parágrafo Transitorio. Para el Banco de Oferentes que se conforme en el año 2015, se podrán habilitar únicamente los establecimientos educativos no oficiales, que en los resultados publicados por el Icfes de las pruebas de Estado Saber 3°, 5°, 9° y 11° practicadas en el año 2014, según corresponda, hubieren alcanzado puntajes superiores al percentil 20 de los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación”. Folio 322. 6 Folio 457 del cuaderno No. 1. 7 Folio 477 del cuaderno No. 1. 4

Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto

Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1.- Hechos IV.1.1.- La Asociación Cesar Conto ha sido contratista del Municipio de Cali para

la prestación del servicio educativo a través de los Colegios Cesar Conto Sede Gaitán, Cesar Conto Sede Petecuy y el Colegio Técnico Comercial Dana María. IV.1.2.- Para poder hacer parte del Banco de Proponentes que contratan la prestación del servicio educativo con el Municipio según lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015, es un requisito de idoneidad haber superado el percentil 20 en las pruebas SABER 3, 5, 9 y 11 del año 2014. IV.1.3.- El Ministerio de Educación Nacional publicó en el mes de diciembre de 2015, en su página web, el “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, en el cual no incluyó a las dos instituciones educativas que dirige la asociación accionante. IV.1.4.-La Asociación demandante aportó copia del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso 2016-00864-00 y calendado el 29 de agosto de 2016, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió por parte del Tribunal una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho8. IV.2.- Problema jurídico a resolver ¿Procede el rechazo de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que contiene un listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas SABER 2014 de la respectiva Entidad Territorial Certificada, publicada por el Ministerio de Educación Nacional?

IV.3.- Análisis de la Sala En el sub examine la Sala acoge y reitera los fundamentos expuestos en la providencia del 11 de mayo de 2017, en la que se resolvió un caso similar 8 Folio 342 del cuaderno No. 1. 5

Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional promovido por la Fundación para el Fomento y Desarrollo de la Educación del Valle del Cauca – FUNDEVALLE contra el Ministerio de Educación Nacional, por haber omitido incluir a la institución educativa en el listado de colegios no oficiales que superaron el percentil 20 en las pruebas SABER 2014 de la respectiva entidad territorial. En aquella oportunidad sostuvo la Sala lo siguiente9: “… Los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

En tal contexto, únicamente las decisiones de la Administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho

control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. La Sala considera que el denominado “LISTADO DE

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES

QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015. Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado Decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de mayo de

2017. CP. María Elizabeth García González. Demandante: Fundación para el fomento y desarrollo de la educación permanente del Valle del Cauca – FUNDEVALLE. Demandado: Ministerio de Educación Nacional.

Exp. 76001-23-33-003-2016-00768-01.

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Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la Entidad Territorial Certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio …”.

Ahora bien, partiendo de la anterior definición, para analizar el contenido del acto administrativo demandado, denominado “LISTADO DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS NO OFICIALES QUE SUPERAN EL PERCENTIL 20 DE LAS PRUEBAS SABER 2014 DE LA RESPECTIVA ETC”, la Sala observa que se trata de una manifestación unilateral de la Administración por medio de la cual informa cuáles de las instituciones educativas de la respectiva entidad territorial certificada, cumplieron con uno de los requisitos de idoneidad para hacer parte del Banco de Oferentes que podían contratar la prestación del servicio público educativo con el Municipio de Cali. En tal orden, no se advierte que con su expedición haya resuelto de manera definitiva una situación jurídica10, y en esa medida, es un acto administrativo de trámite que no es pasible de control judicial.

De otra parte, respecto de la solicitud de aplicación del auto del 29 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 2016-00864-00, mediante el cual, en un caso con similares supuestos de hecho, se admitió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho11, se precisa que la postura jurídica de esta Sala es diferente, en la medida en que el acto administrativo demandado no constituye uno definitivo pues en ese listado únicamente se publicaron las instituciones educativas no oficiales que cumplían con uno de los requisitos para contratar con el municipio de Cali, quedando pendiente la decisión sobre las entidades seleccionadas; además, por tratarse de un auto de ponente, en el que no se hace ninguna consideración sobre la naturaleza del acto demandado, no puede considerarse como precedente. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia del 6 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual 10 Al respecto el artículo 43 del CPACA dispone que “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 11 Folio 342 del cuaderno No. 1. 7

Expediente: 76001-23-33-008-2016-00821-01

Accionante: Asociación Cesar Conto Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la Asociación Cesar Conto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el día 6 de diciembre de 2016 proferido

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado