CE-SECCION PRIMERA-81001-23-39-000-2015-00081-01(PI)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que denegó solicitud de nulidad procesal / RECURSO DE APELACIÓN – Por no ser procedente contra decisión que niega nulidad procesal se interpreta como de reposición / RECURSO IMPROCEDENTE – Al haber sido interpuesto oportunamente debe impartirse trámite aplicando las reglas del recurso que realmente procedía [E]l recurso de apelación interpuesto no era el procedente contra el auto de 28 de septiembre de 2017. […] [A]l haber denegado la Sala (no decretado) una nulidad propuesta por el demandado en contra de la sentencia de 25 de mayo de 2017, la providencia de 28 de septiembre de 2017 no resultaba atacable a través del mencionado recurso de apelación. No obstante, y comoquiera que el mismo fue presentado oportunamente dentro de los tres (3) días de que trata el artículo 242 del CPACA, en concordancia con el artículo 318 del CGP, resultó procedente interpretarlo como recurso de reposición, a través de auto de 7 de noviembre de 2017 (folios 339 a 341), en los términos de la codificación contenciosa administrativa y bajo las condiciones de oportunidad y trámite de la norma general del proceso, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial que postula el artículo 228 de la Carta Política. RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó solicitud de nulidad procesal / CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL - Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia / REVIVIR UN

PROCESO LEGALMENTE CONCLUIDO – No ocurre por su valoración como prueba trasladada en otro / PRUEBA TRASLADADA – Valoración / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA DECISIÓN QUE NEGÓ SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – No prospera al no configurarse la causal de nulidad alegada Los argumentos vertidos en el escrito del recurso objeto de la presente providencia, tratan de demostrar, infructuosamente, que con la sentencia referida, se revivió un proceso concluido al tomar la sentencia electoral como elemento probatorio para motivar un nuevo proceso de pérdida de investidura, el que supuestamente carecía de pruebas y padecía de una indebida aplicación de la norma sustancial por error de hecho y de derecho. Para la Sala, evidentemente no resulta cierto que, con la providencia de 25 de mayo de 2017, se hubiera revivido el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado nro. 07001233100020030231501, el cual terminó con la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que declaró la nulidad electoral, y que bajo ninguna circunstancia, ha sido objeto de reactivación, modificación o alteración desde la actuación procesal surtida en el caso sub judice. Las etapas y decisiones evacuadas y adoptadas en el proceso electoral, permanecen intactas luego de haberse proferido la sentencia objeto del incidente bajo análisis. El demandado confunde, revivir un proceso legalmente concluido con la legítima valoración de una prueba trasladada (expediente del proceso de nulidad electoral) dentro del proceso de la pérdida de investidura. En su momento,

y tal como se pudo explicar en la sentencia de 25 de mayo de 2017, la Sala consideró necesario oficiar a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca, a través de auto de 1o. de diciembre de 2016, -folio 59 cuaderno de apelación - para que con destino a este proceso remitiera copia del expediente contentivo de la acción de nulidad electoral que prosperó en contra del señor MARIO HINESTROZA ANGULO, bajo el radicado nro. 07001-23-31-000-2003-02315-01 y que dio lugar a la sentencia de 15 de julio de 2004, en aras de examinar las circunstancias alrededor de la inhabilidad judicializada en la pérdida de investidura y poder dilucidar así puntos dudosos de esta controversia. 2

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 211 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 NUMERAL 2 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 174 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 319

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI)

Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ

RODRÍGUEZ Demandado: MARIO HINESTROZA ANGULO Referencia: Recurso de apelación, interpretado como de reposición La Sala procede a decidir el recurso de apelación, que se interpreta como de reposición, interpuesto por el apoderado del demandado a través de escrito radicado el 25 de octubre de 2017, visible a folios 315 a 320, contra la providencia de 28 de septiembre de 2017.

Se deja constancia que el día 26 de octubre de 2017, un día después de haber fenecido la oportunidad de tres días para interponer el referido recurso (artículos 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en concordancia con el 318 del Código General del Proceso, CGP), el apoderado del demandado volvió a presentar otro escrito, también denominado “recurso de apelación”, el cual no será valorado debido a su evidente extemporaneidad.

I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

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REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ El recurso de reposición promovido por el apoderado del demandado contra la providencia de 28 de septiembre de 2017, mediante la cual, esta Sala denegó la

nulidad propuesta en contra de la sentencia de 25 de mayo de 2017, que decretó la pérdida de investidura, se soporta, en síntesis, en los mismos fundamentos fácticos y jurídicos vertidos en el escrito en el que promovió incidente de nulidad, de 11 de septiembre de 2017. Para ello, reitera que la solicitud de nulidad se fundamentó en la causal consagrada en el artículo 133, numeral 2 del Código General del Proceso -ley procesal que gobierna la presente actuación incidental-, esto es que, a su juicio, con la referida providencia se procedió en contra de otra providencia ejecutoriada del superior, o se revivió un proceso legalmente concluido o pretermitió íntegramente la respectiva instancia. En este recurso que convoca a la Sala, nuevamente esbozó dos tipos de argumentos a los que denominó nulidad de rango constitucional y nulidad de rango legal. Dentro de la primera de estas, explicó que la referida sentencia violó su derecho a la igualdad, debido proceso, defensa y contradicción, concretamente por omisión de las formas propias de cada juicio, derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, imperio de la Ley, tratados y convenios internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, artículos 13, 29, 85, 93, 228, 229 y 230 Superiores. Explica que hubo ausencia de hechos y pruebas para decretar la pérdida de investidura, que hubo una indebida aplicación del principio de prueba trasladada y de los institutos de la nulidad electoral y la pérdida de investidura, así como que

dicha sanción ya estaba prescrita. 4

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ Lo anterior, indica, por cuanto la providencia se motivó tomando como única prueba la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro del radicado nro. 07001233100020030231501, la que, una vez analizada, permite concluir que el demandado jamás fue inhabilitado en esa ocasión. Por lo tanto, el ad quem no podía tomarla como fundamento para resolver un nuevo proceso en donde no operan las causales de inhabilidad establecidas en el artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941 y, en su parecer, yerra la Sección al revivir un proceso totalmente precluido y tomar aquella sentencia electoral como prueba después de más de diez años, desconociéndose, además, el concepto del Agente del Ministerio Público que solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

Afirma que, en el caso concreto, se tomó la misma prueba que sirvió de soporte jurídico para proferir la sentencia electoral, hecho que jamás debió suceder porque la misma no puede perpetuarse en el tiempo para condenar a un ciudadano dos veces sobre un mismo hecho, error procesal que origina la nulidad de rango constitucional y legal. En cuanto a la nulidad de rango legal, se reafirma en que quedó configurada la causal de nulidad, como quiera que se revivió un proceso totalmente concluido y tomar la sentencia electoral como elemento probatorio para motivar un nuevo

proceso que jamás debió nacer a la vida jurídica por ausencia de pruebas e indebida aplicación de la norma sustancial por error de hecho y de derecho. A su vez, insistió en que, con la citada sentencia de pérdida de investidura, se le violaron sus derechos a la igualdad, al revivirse un proceso precluido y tomarse como prueba la sentencia electoral para motivar una nueva decisión, cercenando 1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 5

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ el acceso a la administración de justicia, el derecho sustancial infringiendo de plano el imperio de la ley, tratados y convenios internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, obviándose el precedente constitucional existente en la materia.

Incluye, en la sustentación de su recurso, la violación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-491 de 1995 proferida por la Corte Constitucional, la que, al considerar el tema del principio de proporcionalidad normativa, explicó que “[…] la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso […]”.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conviene precisar, que el recurso de apelación interpuesto no era el procedente contra el auto de 28 de septiembre de 2017. En efecto, el artículo 243 del CPACA, previó las providencias susceptibles de dicho recurso, así: “[…] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

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REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo

en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil […]”. Como se puede observar, al haber denegado la Sala (no decretado) una nulidad propuesta por el demandado en contra de la sentencia de 25 de mayo de 2017, la providencia de 28 de septiembre de 2017 no resultaba atacable a través del mencionado recurso de apelación. No obstante, y comoquiera que el mismo fue presentado oportunamente dentro de los tres (3) días de que trata el artículo 242 del CPACA, en concordancia con el artículo 318 del CGP, resultó procedente interpretarlo como recurso de reposición, a través de auto de 7 de noviembre de 2017 (folios 339 a 341), en los términos de la codificación contenciosa administrativa y bajo las condiciones de oportunidad y trámite de la norma general del proceso, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial que postula el artículo 228 de la Carta Política. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 319 del Código General del Proceso, se corrió el referido traslado de dicho recurso a la parte demandante por el término de tres (3) días (folio 365), oportunidad en la que esta omitió hacer pronunciamiento alguno. 7

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ

La Sala estima que el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad, conforme a las consideraciones que fueron incorporadas en el auto recurrido, así: La causal de nulidad que se alegó estar presente en la sentencia de 25 de mayo de 2017, es la establecida en el artículo 133, numeral 2, del Código General del Proceso, que es del siguiente tenor: “[…] Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

Los argumentos vertidos en el escrito del recurso objeto de la presente providencia, tratan de demostrar, infructuosamente, que con la sentencia referida, se revivió un proceso concluido al tomar la sentencia electoral como elemento probatorio para motivar un nuevo proceso de pérdida de investidura, el que supuestamente carecía de pruebas y padecía de una indebida aplicación de la norma sustancial por error de hecho y de derecho. Para la Sala, evidentemente no resulta cierto que, con la providencia de 25 de mayo de 2017, se hubiera revivido el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado nro. 07001233100020030231501, el cual terminó con la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que declaró la nulidad electoral, y que bajo ninguna circunstancia, ha sido objeto de reactivación, modificación o alteración desde la actuación procesal surtida en el caso sub judice. Las etapas y decisiones evacuadas y adoptadas en el proceso

electoral, permanecen intactas luego de haberse proferido la sentencia objeto del incidente bajo análisis. 8

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ El demandado confunde, revivir un proceso legalmente concluido con la legítima valoración de una prueba trasladada (expediente del proceso de nulidad electoral) dentro del proceso de la pérdida de investidura. En su momento, y tal como se pudo explicar en la sentencia de 25 de mayo de 2017, la Sala consideró necesario oficiar a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca, a través de auto de 1o. de diciembre de 2016, -folio 59 cuaderno de apelación - para que con destino a este proceso remitiera copia del expediente contentivo de la acción de nulidad electoral que prosperó en contra del señor MARIO HINESTROZA ANGULO, bajo el radicado nro. 07001-23-31-000-2003-02315-01 y que dio lugar a la sentencia de 15 de julio de 2004, en aras de examinar las circunstancias alrededor de la inhabilidad judicializada en la pérdida de investidura y poder dilucidar así puntos dudosos de esta controversia.

En cumplimiento de esa orden, el día 23 de febrero de 2017, mediante Oficio nro. 0145, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca remitió copia completa del indicado expediente en 136 folios -folios 68 a 203 cuaderno de apelación-. En

cuanto al valor probatorio del expediente trasladado, el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA establece que: “ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas por fuera de texto). El artículo 174 del Código General del Proceso señala: “ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la 9

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales.

La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan” (Negrillas por fuera de texto). Al observar todas las pruebas que descansan en dicho expediente electoral se pudo constatar, por parte de la Sala, que fueron arrimadas al mismo a través de la demanda inicial -folios 71 a 89 cuaderno de apelación-, su contestación -folios 93

a 113 cuaderno de apelacióny con las decretadas de oficio por el Despacho sustanciador -folio 118-, conocidas oportunamente por las partes y surtida su contradicción para ser rebatidas, censuradas o convalidadas en las distintas etapas de ese proceso. Por ende, al cumplir ese acervo probatorio con los requisitos de ley, se apreció sin formalidades adicionales en el caso sub lite y con el valor legal que le correspondía, en medio del respeto a las garantías que ostenta el demandado involucrado en dicho proceso sancionatorio, sin que con ello, haya lugar a predicarse la reactivación del proceso electoral, legalmente concluido por demás. Los restantes argumentos incorporados en el recurso, atañen a hechos y factores que no guardan ningún tipo de relación directa con la configuración de la causal reseñada por el demandado, como aquel que apunta a que, con la sentencia atacada, se violó el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-491 de 1995 de la Corte Constitucional, que gira en torno a las potestades del legislador para regular el régimen de nulidades procesales y señalar las causales o motivos que la generan, observando para ello el principio de la proporcionalidad normativa que garantice la regularidad de las actuaciones procesales y, consecuentemente, el debido proceso. 10

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ Como se puede advertir, esta sentencia constitucional no se erige como un precedente susceptible de ser acatable en el caso concreto, pues no solo no

coadyuva a la configuración de la causal de nulidad invocada en este incidente, sino que abarca unas consideraciones y lineamientos que jamás fueron cuestionados por la sentencia de 25 de mayo de 2017; esto es, que el tema de la reserva legal para construir el régimen de nulidades procesales, no condiciona ni somete la demostración de la presunta reactivación de un proceso legalmente concluido. De todo lo anterior, forzoso es concluir que, no se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 133, numeral 2, del Código General del Proceso, razón por la que habrán de desestimarse los argumentos esgrimidos en el recurso, advirtiendo por demás que esta providencia no es susceptible de recurso alguno. Finalmente, en cuanto al escrito de 3 de noviembre de 2017, presentado por el apoderado del demandado, visible a folios 343 a 348, a través del cual solicita que con acto administrativo se ordenen las acciones correspondientes para que aún no se dé cumplimiento a la sentencia de 25 de mayo de 2017, por parte de las autoridades correspondientes del Municipio de Arauca (Arauca), la Sala precisó que la ejecutoria de dicha providencia y la efectividad de su contenido, son asuntos de orden público que están debidamente regulados en la Ley y que permanecen inalterables, incluso, ante la voluntad del Juez. Por la Secretaría, expídase la certificación sobre el estado del proceso en los términos solicitados. 11

REF.: Expediente nro. 81001-23-39-000-2015-00081-01.

Actores: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E NO REPONER la providencia recurrida. ORDÉNASE que por Secretaría, se expida certificación sobre el estado del proceso a la parte demandada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de enero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS