CE-SECCION PRIMERA-85001-23-31-000-2009-00032-01-2009

ASUNTOS TERRITORIALES – Facultades / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de acto por medio del cual se autoriza al Gobernador del Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el manejo Empresarial de los Servicios de Agua, Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare, comprometer vigencias futuras y celebrar los contratos que se requieran para el manejo de las mismas y participar en la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios del orden departamental / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISONALNegada al no establecerse por confrontación directa la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas [D]e la confrontación directa entre el acto acusado y las disposiciones señaladas como violadas, no se advierte abiertamente su manifiesta infracción, máxime cuando el acto acusado, se fundamentó en las facultades establecidas en las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998 y 1176 de 2007, el Decreto Nacional 3200 de 2008, y la Ordenanza 014 de 2006, normas que no fueron señaladas como vulneradas. En cuanto al procedimiento de aprobación del Acuerdo y la aducida falta de los diseños, estudios previos, localización, licencias y permisos, los planos estructurales, hidráulicos y eléctricos, el presupuesto de costos directos e indirectos, las evaluaciones de los costos futuros de mantenimiento y/o

administración, el cronograma de actividades, la sustentación de la necesidad técnica y financiar, resultaría indispensable entrar a examinar la actuación administrativa surtida por la Asamblea Departamental de Casanare y las pruebas que se aporten. Todo ello implica que la violación no surge por confrontación directa. Tampoco advierte la Sala una violación ostensible del principio de unidad de materia contenido en el artículo 74 del Decreto 1222 de 1986. La Sala coincide con el a quo en considerar que la extralimitación del límite temporal que acarrearía incompetencia ratio tempore en la expedición del acto acusado no surge de cotejarlo con el texto del Decreto 10 de 2009. En consecuencia, tampoco se subsume en las hipótesis que conforme al artículo 152 CCA constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 001 DE 2009 (30 de enero) ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DE CASANARE (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00032-01

Actor: EFREN ANTONIO HERNANDEZ DIAZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora

contra el auto de 30 de abril de 2009, por el cual el Tribunal Administrativo de Casanare, admitió la demanda y negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano EFRÉN ANTONIO HERNÁNDEZ DÍAZ, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda contra la Ordenanza 001 de 2009 (30 de enero) expedida por la Asamblea Departamental de Casanare.

2. EL ACTO ACUSADO La Ordenanza 001 de 2009 (30 de enero) «por la cual se autoriza al Gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare –PDA-, y se dictan otras disposiciones» literal dispone: «ORDENANZA NÚMERO 001 30 DE ENERO DE 2009 «Por el cual se autoriza al Gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare – PDA-, y se dictan otras disposiciones».

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CASANARE En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 300 de la Constitución Política, el Decreto 1222 de 1986, las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998, 1151 y 1176 de 2007, el Decreto Nacional 3200 de 2008, las ordenanzas

014 de 2006 y 0004 de 2008,

ORDENA ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al Gobernador de Casanare para formular, adoptar e implementar el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare PDA-, con el fin de mejorar la gestión, coberturas y calidad de los servicios de Agua Potable y Saneamiento Básico domiciliarios de Casanare, mediante Planeación del sector, articulación institucional, de conformidad con la política contemplada en el Decreto Nacional 3200 de 2008.

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizar al Gobernador de Casanare para comprometer vigencias futuras excepcionales, hasta por un monto anual del 26% de regalías directas del Departamento durante el período 20102018 y el 100% de los recursos del sistema general de participaciones Sector Agua Potable y Saneamiento Básico del Departamento a partir del año 2010 hasta el 2018, como aporte del Departamento para financiar la implementación del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare –PDA-. En todo caso, estos montos deberán ajustarse a los límites contemplados en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

ARTÍCULO TERCERO: Autorizar por el término de seis (6) meses a partir de la expedición de la presente ordenanza, al Gobernador del Casanare para participar en la creación de una Empresa de Servicios Públicos del Orden Departamental, conformadas como sociedad por acciones, entre entidades territoriales e instituciones y/o empresas de servicios públicos municipales y/o departamentales del Departamento del Casanare, y según

lo previsto en la Ley 142 de 1994, entidad que se constituirá en el gestor del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y Ambiental del Casanare – PDA-, de acuerdo con lo señalado en el Decreto Nacional 3200 de 2008.

ARTÍCULO CUARTO: Facultar al señor Gobernador del Casanare por el término de seis (6) meses para realizar las operaciones presupuestales necesarias, de conformidad con las normas presupuestales vigentes, con el propósito de dar cumplimiento a las autorizaciones aquí otorgadas.

ARTÍCULO QUINTO.- Autorizar al Gobernador del Departamento del Casanare para celebrar los convenios y contratos que se requieran con la finalidad de implementar el esquema fiduciario que se adopte para el manejo de recursos de que trata el artículo segundo de esta ordenanza, al igual que celebrar los contratos que se requieran en el evento que de conformidad con el esquema financiero se generan otras opciones de financiamiento. Esta autorización comprende la posibilidad de dar instrucciones de giro irrevocable a la fiduciaria, y/o patrimonio autónomo autorizado en el articulado de esta ordenanza. ARTÍCULO SEXTO.- La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y publicación […]»

3. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Sostiene el demandante que el acto acusado viola los artículos 122 y 300 de la Constitución Política, 11 y 12 de la Ley 819 de 2003 1, 74 del Decreto 1222 de 1986 2 , la Ley 1151 de 2007 3 y 2° del Decreto 3200 de 2008 4.

Considera que el artículo 2° del acto acusado al autorizar al Gobernador del Casanare para comprometer vigencias futuras excepcionales hasta por un monto anual del 26% de las regalías directas del departamento durante el período 20102018 viola los artículos 122 de la Constitución Política y 12 de la Ley 819 de 2003. De igual forma, porque hace uso del 100% de los recursos del sistema general de participaciones en el Sector Agua Potable y Saneamiento Básico a partir del 2010 hasta el 2018 como aporte del Departamento para financiar la implementación del Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico Ambiental del Casanare (PDA). Se viola el artículo 300 de la Constitución Política por cuanto otorgó autorizaciones indefinidas sin ningún límite de tiempo y sin haberse adoptado el Plan Departamental de Aguas y Saneamiento Básico. Agregó que al incluir al sector rural y rural disperso dentro del Plan viola lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007. Considera vulnerado el artículo el artículo 74 del Decreto 1222 de 1986 por cuanto el acto carece de conexión causal ya que con la adopción del Plan Departamental de Aguas, se tratan distintos temas, a saber, (1) las autorizaciones para comprometer vigencias futuras excepcionales al Gobernador por el costo de los proyectos, como lo determina la ley; (2) para participar en la creación de empresa de servicios públicos del orden departamental, sin haber sido creada por la DUMA Departamental y (3) para contratar mediante esquema fiduciario los recursos de las vigencias excepcionales sin haberse adoptado previamente y mediante acto

administrativo del Plan Departamental de Aguas. Estima violado el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 y el Estatuto Orgánico de Planeación y Presupuesto cuando el acto demandado se autoriza a comprometer 1 «Por la cual se dictan orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones». Diario Oficial 45.243 de 2003 (9 de julio) 2 «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental» 3 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010» 4 «Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones» Diario Oficial No. 47.096 de 2008 (29 de agosto) los presupuestos de vigencias futuras con cargo a proyectos sin las exigencias de diseños, los estudios previos, la localización, las licencias, permisos, planos estructurales hidráulicos y eléctricos, los presupuestos de costos directos e indirectos las evaluaciones de los costos futuros de mantenimiento y/o administración y cronograma de actividades entre otros. Tampoco sustentó la necesidad técnica y financiera para asumir los compromisos con vigencias futuras. Se viola el mencionado artículo porque en el presupuesto departamental de gastos de la presente vigencia fiscal del 2009 existe una apropiación para el sector agua potable y saneamiento básico por la suma de ciento nueve mil doscientos veintiséis millones setecientos setenta y un mil ciento treinta y dos pesos, conforme al Certificado de Hacienda Departamental, lo cual impide comprometer vigencias futuras.

Considera violado el artículo 2° del Decreto 3200 de 2008 toda vez que se incluyó una suma de quinientos cincuenta mil millones de pesos (sin sustento metodológico), del valor del diagnóstico base desarrollado del MAVDT ($218.769.902) como inversión en áreas rurales cuando no están diagnosticadas por el Ministerio en los PDA. Se violaron los gastos autorizados en el Plan Plurianual de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo del Casanare 2008 – 2011 «Pensando en Todos» 5 al comprometer los gastos con vigencias futuras excepcionales, montos o recursos por más de ochocientos trece mil millones de pesos ($813.000.000), que excedieron a los autorizados en dicho Plan. Finalmente, señaló que se excedieron las facultades temporales por cuanto se violó el Decreto 10 de 2009 mediante el cual se convocó a partir del 20 de enero a sesiones extraordinarias por el término de cinco (5) días, agotándose el término el 24 de enero de 2009, no obstante, el acto acusado fue publicado y sancionado a los 30 días del mes de enero de 2009.

4. LA DENEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN EN LA PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 30 de abril de 2009 el Tribunal admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional con fundamento en las siguientes 5 «Adoptado mediante Ordenanza 04 de 2008» consideraciones: Precisó que de los anexos, de la respuesta del Gobernador y del contenido del Decreto 10 de 2009 (20 de enero), pruebas dispuestas por el sustanciador, se

constató que: (i) el texto de la convocatoria literalmente señaló «Convóquese a sesiones extraordinarias a la Honorable Asamblea Departamental por el término de cinco días, a partir del veinte (20) de enero del año en curso»; (ii) los debates en los que se discutió el proyecto y se adoptó la Ordenanza 001 de 2009 se surtieron los días 27, 29 y 3 de enero de 2008 y (iii) que el Gobernador no adicionó el Decreto 10 de 2009. Explicó que auncuando el demandante en la solicitud citó la causal de anulación por expedición irregular e hizo referencia genérica a una disposición constitucional de la cual podría inferirse el principio de la atribución restrictiva de la competencia de las autoridades, omitió indicar las normas que pudiese precisar la presunta extemporaneidad de los debates y decisiones adoptadas por la Asamblea de Casanare en el caso concreto. Agregó que la simple comparación del texto del Decreto 10 de 2009 con el acto acusado no permite evidenciar la incompetencia ratio tempore, pues se hace necesario acudir a la interpretación sistemática de una pluralidad de fuentes difusas. Puso de presente que no se determinó la norma violada requisito sine que non para la prosperidad de la medida cautelar y que la expiración de un plazo no trae como consecuencia automática la pérdida de competencia. En cuanto a los demás cargos señaló que se hace indispensable valorar pruebas, abordar documentos técnicos nacionales y confrontar con el estudio específico que se afirma fue contratado para el diagnóstico de este Departamento y dilucidar el campo de aplicación y los efectos de las políticas estatales con relación a los

«planes departamentales de agua», en especial en la perspectiva de la presunta prohibición de incluir el sector rural y al rural disperso. Finalmente, señaló que requería precisarse la naturaleza jurídica y los alcances de las funciones implícitas en las autorizaciones otorgadas en virtud de los artículos 1°, 2° y 5° del acto acusado para establecer si son propias y permanentes del Gobernador, tan sólo sujetas a los avales previos de la Asamblea en ejercicio del control político, administrativo que le es propio, o por el contrario, privativos de esta y transitoriamente delegables al mandato bajo la regla constitucional de temporalidad presuntamente infringida.

5. LA APELACIÓN La parte actora apeló por considerar que el Tribunal erró al estudiar la suspensión provisional pues le aplicó los requisitos exigidos para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que no se requiere hacer grandes análisis jurídicos para concluir que se violó el Decreto 010 de 2009 que convocó a partir del 20 de enero del mismo año a sesiones extraordinarias a la Asamblea, por cuanto se convocó por un término máximo de cinco (5) días, a partir del veinte (20) de enero del año en curso y el acto acusado fue expedido a los 30 días del mes de enero de 2009 y sancionada por el Gobernador el mismo día anterior significa que la aprobación se hizo extemporáneamente. Reiteró los cargos de la suspensión provisional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la

suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) En los casos distintos de la acción de nulidad que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Solicita el actor revocar el auto apelado en cuanto denegó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en los mismos argumentos en que sustentó la medida precautelativa. Pone de presente la Sala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es una medida cautelar que solamente procede cuando el juez, confrontado el texto demandado con las normas superiores, encuentra que entre ellas existe oposición manifiesta, requisito que se exige tanto para la acción de nulidad como para la de restablecimiento del derecho. La incompatibilidad ha de derivarse de la confrontación de los textos y no de una u otra interpretación que se haga sobre ellos. La Sala hace notar que, en cuanto a la asunción de obligaciones con cargo a presupuesto de vigencias futuras, la consignación de tales compromisos habrá de estudiarse si obedecen a la exigencia legal o no. Lo cierto es que la solución no se alcanza de una mera comparación textual entre el acto y las normas alegadas como vulneradas, y esa

sola circunstancia hace improcedente la suspensión. Observa la Sala que de la confrontación directa entre el acto acusado y las disposiciones señaladas como violadas, no se advierte abiertamente su manifiesta infracción, máxime cuando el acto acusado, se fundamentó en las facultades establecidas en las Leyes 142 de 1994, 489 de 1998 y 1176 de 2007, el Decreto Nacional 3200 de 2008, y la Ordenanza 014 de 2006, normas que no fueron señaladas como vulneradas. En cuanto al procedimiento de aprobación del Acuerdo y la aducida falta de los diseños, estudios previos, localización, licencias y permisos, los planos estructurales, hidráulicos y eléctricos, el presupuesto de costos directos e indirectos, las evaluaciones de los costos futuros de mantenimiento y/o administración, el cronograma de actividades, la sustentación de la necesidad técnica y financiar, resultaría indispensable entrar a examinar la actuación administrativa surtida por la Asamblea Departamental de Casanare y las pruebas que se aporten. Todo ello implica que la violación no surge por confrontación directa. Tampoco advierte la Sala una violación ostensible del principio de unidad de materia contenido en el artículo 74 del Decreto 1222 de 1986. La Sala coincide con el a quo en considerar que la extralimitación del límite temporal que acarrearía incompetencia ratio tempore en la expedición del acto acusado no surge de cotejarlo con el texto del Decreto 10 de 2009. En consecuencia, tampoco se subsume en las hipótesis que conforme al artículo

152 CCA constituyen el supuesto fáctico de la suspensión provisional, pues no puede establecerse por confrontación directa de las normas invocadas con el acto acusado, habida cuenta de que para determinarla es menester examinar los antecedentes del trámite legislativo que culminó con la expedición del acto cuestionado en orden a establecer cuál fue el procedimiento seguido y cotejarlo con el que se estima pretermitido conforme al reglamento interno de la Asamblea del Casanare, lo que descarta que sea manifiesta, pues resultaría como consecuencia de la violación de este último, lo que evidencia que sería indirecta. La Sala reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa. Fuerza es, entonces, confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE CONFÍRMASE el auto apelado. Cópiese, notifíquese y, en firme este auto, devuélvase expediente al Tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 24 de septiembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO