CE-SECCION PRIMERA-85001-23-31-000-2009-00099-01-2015

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción a la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. por incumplir la obligación de tener vigentes contratos de suministro y transporte de gas combustible / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS NATURAL – Continuidad en su prestación a los usuarios regulados De lo anterior se colige que la seguridad de la continuidad en la prestación del servicio al mercado atendido, que exige el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, implicaba que todo comercializador que atendiera usuarios regulados, entre ellos la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., tuviera uno o más contratos de suministro de gas, de manera que estuviera en condiciones de garantizar la prestación ininterrumpida del servicio, aspecto que no se observa en el presente caso. En efecto, la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., manifestó que la obligación que le impuso la Resolución 11 de 2003, estaba cubierta con el Contrato GAS-0019-2002, suscrito con ECOPETROL S.A. Sin embargo, tal como se anotó en las Resoluciones demandadas, dicho contrato sólo estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2005, y las cláusulas del mismo indicaban que no se trataba de un acuerdo de voluntades que garantizara firmeza en el suministro SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSProcedimiento administrativo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIONTérmino de caducidad. Cómputo en conducta continuada

En cuanto a la violación del artículo 111 de la Ley 142 de 1994, por el hecho de que la sanción no se produjo dentro del el término de 5 meses que el mismo consagra, la Sala coincide con el Tribunal al afirmar que, como lo ha sostenido esta Corporación, que el término de cinco (5) meses que consagra el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, no implica pérdida de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues la Ley no consagra esa consecuencia […] Adicionalmente, si bien la notificación del acto sancionatorio se efectúo el 25 de febrero de 2008, a través del Edicto 0117, de manera que la Superintendencia ejerció la facultad sancionatoria cinco años después de acaecido el hecho objeto de sanción, en otras palabras, por fuera del término de tres años previsto en el artículo 38 del C.C.A., es importante destacar que la conducta de la actora fue una conducta omisiva, que sólo cesaba en el momento en que cumpliera la obligación, por lo cual el término de tres (3) años de caducidad previsto en el C.C.A. no podía contarse desde el momento que la actora plantea, dado que se trata de una conducta de carácter continuado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1515 DE 2002 – ARTICULO 1 / RESOLUCION CREG 11 DE 2003 – ARTICULO 37 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 111

NORMA DEMANDADA: No aplica NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la potestad sancionatoria ver

sentencia Consejo de Estado Sección Primera de noviembre de 2009, Radicado 2004-00339-01, CP Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Casanare, tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos - Superintendencia Delegada para Energía y Gasle impuso una sanción de carácter pecuniario. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00099-01

Actor: GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. en contra de la sentencia de 9 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que decidió declarar la nulidad de las Resoluciones SSPD20082400000465 de 4 de

enero de 2008, por medio de la cual se impone una sanción pecuniaria a la empresa y SSPD20082400045645 de 5 de noviembre del mismo año, a través de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto. I-. ANTECEDENTES 1.1-. La empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Casanare, tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° 20082400000465 de 4 de enero de 2008, emanada de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, a través de la cual se impone una sanción de carácter pecuniario a la demandante, a favor de la Nación, por valor de $461.500.000; (ii) Resolución N °20082400045645, del 5 de noviembre de 2008, en la cual la Superintendencia de Servicios Públicos, desató el recurso de reposición interpuesto por la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. contra la Resolución N° 20082400000465 de 4 de enero de 2008, confirmando íntegramente el acto impugnado. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: I.2.1. El 7 de julio de 2006, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia, solicitó apertura de investigación contra la empresa

GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. por presuntas infracciones relacionadas con la prestación del servicio de gas combustible en el municipio de Yopal. I.2.2. El 11 de agosto de 2006 se formuló pliego de cargos a la precitada empresa. Con memorial del 25 de agosto de 2006 el Gerente General dio respuesta a dicha imputación. I.2.3. El 4 de enero de 2008 se expide la Resolución No. SSPD-20082400000465, por medio de la cual se sanciona pecuniariamente a la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. y en la que se argumentó que no se dio cumplimiento al artículo 37 de la resolución CREG 11 de 2003. I.2.4. El 28 de febrero de 2008, la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. a través de apoderado, interpone recurso de reposición contra el acto administrativo sancionatorio el cual es resuelto mediante Resolución No. 20082400045845 de noviembre de 2008, confirmando íntegramente la resolución recurrida. I.3. Las normas que se consideran violadas y el concepto de la violación fueron expuestos así: I.3.1. Caducidad de la Facultad Sancionatoria Manifestó que operó la caducidad administrativa del acto sancionatorio por las siguientes razones: - Según las Resoluciones censuradas, la sanción se origina porque la actora no suscribió contratos de suministro y transporte de gas natural a la entrada en vigencia de la Resolución 11 de 2003, es decir el 12 de febrero de 2003.

• La notificación del acto sancionatorio se efectúo el 25 de febrero de 2008, a través del Edicto 0117, de manera que la Superintendencia ejerció la facultad sancionatoria cinco (5) años después de acaecido el hecho objeto de sanción, en otras palabras, por fuera del término de tres años previsto en el artículo 38 del

C.C.A. Aclaró, que la obligación de suscribir el contrato consiste en un acto de ejecución instantánea, no es una conducta continuada, como lo quiere hacer ver la Superintendencia en respaldo de la sanción, es decir, que, a juicio de la actora el hecho sancionatorio consiste en la no suscripción de contrato al momento en que entró en vigencia la Resolución 11 de 2003. Al no imponer la sanción en el término de tres años, contados a partir de la entrada en rigor de la pluricitada Resolución, la Administración perdió la capacidad legal para sancionar a la demandante. I.3.2. Falta de Competencia para Expedir el Acto Sancionatorio Afirmó que con fundamento en lo previsto en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, la decisión se adoptó en forma extemporánea, pues, tomando en cuenta que la primera comunicación de la Superintendencia es el Pliego de Cargos formulado el 11 de agosto de 2006, acorde con el artículo 111 citado, la Superintendencia tenía cinco (5) meses para imponer la sanción, los cuales vencieron el 11 de enero de 2007, fecha en la cual no se había tomado ninguna

decisión que pusiera fin a la actuación administrativa. En consecuencia, como aquí la imposición de la multa se dio el 4 de enero de 2008, diecisiete (17) meses después de vencido el término para interponerla, esa actuación es ilegal y, por ende, nula. La Superintendencia por medio de los actos acusados ha dicho equivocadamente que el término de cinco (5) meses otorgado por la ley no es un término perentorio, argumento que resulta totalmente arbitrario pues se trata de un término obligatorio para esa Entidad. Así mismo, hay que tener en cuenta que estando frente a un proceso sancionatorio, en aras de la seguridad jurídica y el debido proceso, el administrado debe tener una certeza sobre el tiempo que tiene la Administración para castigarlo. I.3.3. Falsa motivación I.3.3.1. Cumplimiento por la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. de lo Previsto en el artículo 37 de la Resolución 11 de 2003 expedida por la CREG Precisó la actora que para el cumplimiento al artículo 37 de la Resolución CREG 11 de 2003, la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. suscribió con ECOPETROL el contrato GAS-019-2002 y el otrosí No. 1, con los cuales, a juicio de la actora, se cumplía esa exigencia, pero aquellos negocios fueron glosados por la Superintendencia, aduciendo que en los mismos se evidencia que el suministro estaba condicionado por circunstancias que no están dentro de las previstas en la norma y que no se garantiza la continuidad del suministro como lo exige el artículo 37 citado.

Advirtió la actora, que la diferencia entre la norma y las cláusulas no es sustantiva sino dialéctica, pues en el contrato se dice que habrá suministro mientras haya reservas y técnicamente sea posible y la Superintendencia exige que en el contrato se debe decir que habrá suministro todos los días excepto cuando se programen labores de mantenimiento. Al respecto manifestó que las labores de mantenimiento se programan cuando hay dificultad en el suministro y/o cuando técnicamente éste no sea posible. Adicionalmente aclaró que la excepción que trae el contrato suscrito con ECOPETROL es razonable pues a ningún proveedor se le puede exigir que surta de gas cuando técnicamente sea imposible, pues se pueden presentar circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que impidan la prestación del servicio. Así las cosas, la razón por la cual se impone la sanción es infundada, pues exigir que el clausulado de un contrato sea literalmente el mismo que trae una resolución es un exabrupto, máxime si en la forma en que está redactado el negocio se cumplen con los requerimientos normativos generales, según quedó expuesto. Expresó, además, que la interpretación que hizo la Superintendencia del contenido del artículo 37 de la Resolución 11 de 2003 proferida por la CREG, es sesgada, porque al revisar la prueba documental (contrato y otrosí), se colige que la Empresa de Servicios cumplió con la exigencia del artículo 37 ibídem, motivo por el cual considerando que la sanción contiene motivación falsa y errada, que admite su declaratoria de nulidad. I.3.3.2. Obligación de Ecopetrol en virtud del contrato de gas -019 -2002

Expuso la actora que el Estado, a través del Ministerio de Minas, al autorizar la prestación del servicio, se está comprometiendo a garantizar el suministro de gas, porque la misma normatividad define el carácter de esencial y prioritario de dicho servicio, de manera que sobra cualquier estipulación contractual en este sentido. Señaló que ECOPETROL, al ser la única empresa con posibilidad de suministrar gas natural con destino al consumo residencial de la ciudad de Yopal, hace parte de la cadena de suministro, por tanto, se responsabiliza por la prestación continua de un servicio público sujeto a las disposiciones legales propias del mismo, especialmente a lo establecido en la Ley 142 de 1994, tiene deberes y responsabilidades inherentes al servicio que está ejecutando, las cuales son impuestas por la ley; en consecuencia, ECOPETROL está obligado a cumplir. I.3.3.3. Carácter conmutativo del contrato para la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. y ECOPETROL Indicó que la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., conocía las condiciones para la suscripción del contrato de suministro con ECOPETROL desde el mismo momento en que lo firmó; ECOPETROL aceptó entregar gas del Campo Morichal, y por tanto acepta que su responsabilidad de entregar el gas siempre ha sido prioritaria ya que le servicio domiciliario es público y esencial. Advirtió que si con posterioridad a la suscripción del contrato se expidió una nueva reglamentación, como fue la Resolución 11 de 2003, por la cual se establecieron las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de

distribución de gas combustible por redes de tubería, ello implica una obligación correlativa para el productor que suministra el gas, es decir, envuelve para ECOPETROL la obligación de garantizar el suministro continuo de gas, en consecuencia, la sanción no es legal ni razonable. I.3.3.4. Inexistencia de la Infracción Argumentó la actora que en el caso concreto, se impuso una sanción por el simple hecho de no mostrar un contrato cuyo texto fuera idéntico al que preveía la Resolución de la CREG, pero no está demostrada la culpa de la actora, pues no está acreditada la deficiencia en la prestación del servicio de gas, y, en consecuencia, la sanción carece de fundamento, pues se respalda en una responsabilidad objetiva, acudiendo a un criterio sancionatorio basado en un eventual riesgo de desabastecimiento, que tratándose de suministro de servicios públicos domiciliarios siempre existirá, hecho hipotético que no puede ser penalizado en un Estado Social de Derecho, por ende debe declararse la nulidad. I.4.- La entidad demandada defendió la legalidad de los actos acusados así: I.4.1. En relación con el primer cargo, expresó la entidad demandada que la sanción no se impuso a la empresa por el hecho de haber suscrito el contrato con ECOPETROL S.A., sino precisamente por el hecho omisivo de no contar con un contrato vigente que garantizara la prestación continua del servicio, en tanto que es clara la obligación en tal sentido en cabeza de la empresa, de acuerdo con lo que se desprende de lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 37 de la Resolución

CREG 11 de 2003. Aclaró que resulta obvio que lo que se dio en este caso fue una conducta omisiva por parte de la empresa al no cumplir con la obligación indicada, conducta que se prolonga en el tiempo hasta que efectivamente se suscriba y ponga en vigencia un contrato que garantice la prestación continua del servicio, por lo que dicha conducta solamente finaliza hasta que efectivamente se produzca ese hecho, y es a partir de ese momento que se puede contabilizar el término de caducidad contemplado en el artículo 38 del C.C.A. Es decir el no celebrar el contrato en los términos del Artículo 37, inciso cuarto, conduce a que la empresa este incumpliendo tal obligación, hasta el momento en que aquel se suscriba. Mencionó sentencias del Consejo de Estado que con respecto a las conductas continuadas, han señalado que aquellas no finalizan en el primer momento, sino que siguen vigentes en el tiempo, hasta que cesen. Precisó que lo anterior tiene perfecta aplicación al caso objeto del presente proceso, en el sentido que la conducta cesaría en el momento que la empresa demandante firmara un contrato que garantizara el suministro continuo para atender debidamente el mercado de Yopal-Casanare, lo cual no se hizo en ningún momento, por lo tanto su conducta no cesó y, en consecuencia, no es de recibo aceptar el argumento de la demandante, ya que se está tomando como referencia para determinar la caducidad el momento en que se inició la conducta, situación inaceptable desde el punto de vista jurídico y lógico. Sostuvo que se encuentra probado que al momento de iniciarse la investigación, e incluso de imponerse la sanción administrativa por parte de la SSPD, la conducta

omisiva de la empresa seguía produciéndose de manera continua, por lo que no existía ninguna razón de hecho que permitiera comenzar con la contabilización del término de caducidad en la fecha en que comenzó a regir la Resolución CREG. I.4.2. Respecto del cargo de falta de competencia de la entidad que impuso la sanción, observó ésta que los argumentos no tocan la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino la oportunidad que esta tenía para resolver. Indicó que el argumento expuesto por parte de la empresa demandante, carece de asidero jurídico, pues el término contenido en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, no es un término de carácter perentorio, que implique la pérdida de la facultad sancionatoria de la entidad. Estos términos pueden ser incumplidos, siempre que exista una justificación razonable y legítima en la medida que responda a una situación insuperable. En cuanto a la falta de competencia de la Superintendencia para expedir el acto, adujo que se debe tener en cuenta que la misma, como entidad estatal con funciones de inspección, vigilancia y control conforme a lo dispuesto en los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, y en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En cuanto a los criterios para imponer la sanción, explicó que ésta se justificó con base en los aspectos señalados en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, específicamente la naturaleza y la gravedad de la falta y el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio. También consideró la entidad que se obró con

base en el principio de proporcionalidad de la sanción, evitando el desbordamiento de la actuación represiva, encausándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, y tasándola dentro del límite especificado en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, es decir hasta 2.000 S.M.M.L.V. I.4.3. Respecto del cargo de falsa motivación consideró la demandada que no es aceptable, pues si bien es cierto que bajo la vigencia de la Resolución CREG 057 de 1996, mediante el contrato que había celebrado con ECOPETROL S.A., la empresa garantizaba la prestación del servicio, es también cierto que bajo la nueva Resolución CREG 11 de 2003, éste no permite a la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. cumplir las obligaciones en lo relacionado con la continuidad del servicio. Advirtió que no es que se esté exigiendo que el clausulado de un contrato sea el mismo que trae la Resolución, lo que exige es que el contrato se firme bajo las condiciones que impone la nueva normatividad, a lo que la empresa hizo caso omiso, puesto que pretendió cumplir con un contrato firmado con anterioridad, que establecía “(…) que habrá suministro mientras hay reservas y técnicamente sea posible (…)”,lo cual no daba ninguna seguridad en la prestación continua del servicio, pues es diferente que el suministro se suspenda cuando se programen labores de mantenimiento, a que se pueda ver afectado por falta de reservas o problemas técnicos. Por lo anterior queda claro que el contrato firmado por la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P., no garantizaba firmeza en el servicio, por que estaba

condicionado a que existiera disponibilidad de suministro. Puntualizó que es claro que la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. conocía la norma que la obligaba a contar con un contrato en firme que garantizara el suministro continuo e ininterrumpido de gas a la población de YopalCasanare, pero a pesar de esto no buscó alternativas diferentes al contrato con ECOPETROL S.A., para dar una solución y cumplir con la regulación que le imponía tal obligación. Anotó que ECOPETROL no es el único productor de gas natural que tiene el país, ni Campo Morichal es el único sitio de donde se puede extraer el combustible, pese a lo cual la demandante alega que siendo ECOPETROL el único prestador del servicio, es el culpable de que no se haya suscrito el contrato. Aclaró sobre ese aspecto, que una cosa son las obligaciones de ECOPETROL con la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. y otra la obligación de ésta frente a la Resolución CREG 11 de 2003, las cuales no se pueden confundir, ya que era la prestadora la obligada a cumplir su obligación de prestar un servicio constante. Por último, dado que la sancionada fue una persona jurídica y no una persona natural, no se consideró de recibo el argumento de la actora conforme al cual el Artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en su último inciso establece que “Las sanciones que se impongan a personas naturales se hará previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrá fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”. Finalmente, destacó la demandada que de las funciones de control y vigilancia

que le otorga la ley a la Superintendencia emana la facultad de imponer sanciones, como se ha ratificado por el Consejo de Estado: Como corolario de todo lo anterior y de lo expuesto por la Superintendencia en cada uno de los actos administrativos, cuyos planteamientos reitera, solicita al Despacho que al momento de proferir el fallo, se declare probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado, expedido por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, se denieguen las súplicas de la demanda y además se condene en costas, agencias en derecho y demás gastos procesales a la actora. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas con base en los siguientes argumentos: Advirtió que la caducidad de la facultad sancionatoria argumentada por la actora no se presentaba por cuanto la conducta imputada como falta a la demandante es una omisión. Sostuvo que el hecho de que la sanción no se produjo en el término de cinco (5) meses que consagra el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, no implica pérdida de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues la Ley no consagra esa consecuencia, de manera que, a lo sumo, el hecho podría dar lugar a responsabilidad disciplinaria si la demora no está justificada, pero no a la pérdida de competencia. Acotó que se encuentra probada la existencia del Contrato 019 de 2002 celebrado entre la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. y ECOPETROL S.A. y del

Otro si al mismo, a través del cual la vigencia del contrato se cambió del 31 de diciembre de 2004, inicialmente pactada, al 30 de junio de 2005. Realizó un análisis del pliego de cargos y señaló que en el mismo se planteó como hecho constitutivo de la falta disciplinaria el no tener un contrato que asegurara la continuidad del servicio al mercado que atendía la empresa GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. en el municipio de Yopal, con lo cual se quebrantaba el artículo 37 de la Resolución CREG 11 de 2003. Precisó que en la Resolución sancionatoria: (i) se indicó que es importante que las empresas de servicios públicos garanticen la continuidad en la prestación de los mismos; (ii) se estableció que el contrato celebrado entre la actora y ECOPETROL S.A. no permite tal garantía por tratarse de un contrato que en los términos del Decreto 15115 de 2002 no garantiza firmeza y (iii) se impuso una sanción pecuniaria. Añadió que en la Resolución que resolvió el recurso de reposición se confirmó la sanción impuesta. Mencionó que de conformidad con la Constitución Política (artículo 6), los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Acorde con el artículo 29 ibídem, nadie puede ser juzgado sino conforme con leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, entre otras garantías. Y según los artículos 367 y siguientes del mismo Estatuto,

es la ley la que fija las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, así como los deberes y derechos de los usuarios y el régimen de su protección. Con fundamento en lo anterior advirtió que existe reserva legal en materia de servicios públicos y, por ende, ni las Comisiones Reguladoras ni las Superintendencias tienen competencias para fijar obligaciones, deberes y prohibiciones en materia de servicios públicos domiciliarios, ni establecer las clases de contratos que deben suscribir los productores, comercializadores y prestadores de los servicios públicos domiciliarios. Acotó que el Decreto 1515 de 2002, no impuso a las empresas la obligación de celebrar determinado tipo de contratos, limitándose a definir lo que debe entenderse por contratos que garantizan firmeza, contratos que garantizan firmeza parcial, contratos que no garantizan firmeza y contratos mixtos. Y así mismo, señaló que en virtud del principio de reserva legal, la Resolución CREG 011 de 2003, simplemente se limitó a establecer los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería, y no a establecer qué tipos de contratos deben celebrar o debían celebrar los productores, comercializadores y distribuidores de gas. Afirmó que si acorde con el artículo 6 de la Constitución Política, los particulares (la entidad demandante tiene ese carácter), no son responsables sino por violación de la Constitución y la ley; si las normas no imponen ni como obligación

ni como deber suscribir los denominados contratos que garanticen firmeza, no se sabe de dónde resulta la presunta falta por la cual fue sancionada con una multa de $ 461.500.000 por la Superintendencia de Servicios Públicos. Explicó que es cierto que las Superintendencias tienen fundamento constitucional y que ejercen ciertas funciones, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales y jurídicas que tienen por objeto la producción, comercialización y distribución de gas domiciliario, bajo la orientación del Presidente de la República, pero tal competencia debe ser ejercida con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley. Por ello consideró que no había razón para que, sin existir norma legal que imponga la obligación de celebrar esa clase de contratos, se abriera investigación y se sancionara en la forma que se observa en los actos demandados. Encontró que los cargos formulados por la actora resultaban aceptables considerando que: (i) ECOPETROL S.A. es la Institución del Estado que se encarga de administrar y comercializar los hidrocarburos, entre ellos el gas; (ii) dicha entidad tenía celebrado los Contratos 019 de 2002 y su Otrosí No. 01, con la sociedad GASES DE CUSIANA S.A. E.S.P., con la finalidad de que ésta suministrara gas a la población de Yopal; (iii) la Ley 401 de 1997 había priorizado la distribución de gas cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan

garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, norma que a su vez quedaba de hecho incorporada en los contratos de suministro de gas antes mencionados en virtud de lo establecido en el artículo 978 del CCo. que establece: “Cuando la prestación que es objeto de suministro está regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.” Concluyó que efectivamente no existe falta que ameritara investigación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contra de la empresa GASES DE CUSIANA S.A. E.S.P., y encontró probada la falsa motivación y la inexistencia de la falta que conllevara a la imposición de una sanción, motivos que encontró suficientes para decretar la nulidad de los actos demandados. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, fincó su inconformidad, en esencia, en que: Advirtió que en el presente caso el Tribunal analizó un cargo no planteado: la violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, y declaró la nulidad con fundamento en una violación que no contiene la demanda. Precisó que la actora no invocó el artículo 6° de la Constitución Política ni el principio de legalidad ni el derecho al debido proceso que el Tribunal argumentó en el fallo que se recurre. Tampoco mencionó la actora la reserva de ley, ni la inexistencia de una norma legal que estableciera la obligación de la sociedad GASES DEL CUSIANA S.A.

E.S.P. de contar con contratos que garantizaran con firmeza el suministro de gas. Por lo tanto el Tribunal abordó el juicio de los actos demandados a la luz de los cargos de la demanda, e interpretando nuevos cargos que ni siquiera fueron objeto de debate en la actuación administrativa, y por ende, sobre los cuales tampoco se había agotado la vía gubernativa. Es por todo esto, que la recurrente se aparta de la sentencia que declaró probada la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y habiendo evidenciado que el tribunal Administrativo no podía declarar la nulidad por cargos no planteados en la demanda, considera que se debe revocar la sentencia impugnada. No obstante, añadió que si el argumento anterior no es suficiente debe tomarse en cuenta que si bien el régimen sancionatorio implica un apego especial a los derechos al debido proceso y al principio de legalidad, es claro que no se aplica en el mismo rigor tratándose de regímenes sancionatorios de carácter administrativo y no penal. Indicó que se puede establecer, acorde con la jurisprudencia, que efe