CE-SECCION PRIMERA-88001-23-31-000-2003-00044-01-2009

DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA - Oficina de Control de Circulación y Residencia. Competencias / DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA - Residencia permanente y residencia temporal / RESIDENCIA TEMPORAL - Pérdida El Acuerdo 004 de 28 de junio de 2002, acusado, dispuso la improcedencia del establecimiento definitivo del actor en el Archipiélago de San Andrés. Según el actor, la O.C.C.R.E. carece de competencia para adoptar tal decisión, porque es simplemente un órgano consultivo.(…) De lo que ha quedado reseñado [Decreto 2762 de 1991, parte motiva, y artículos 3, 7, 8, 11, 22 y 26] se colige que la OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA O.C.C.R.E. tiene competencia para negar la residencia permanente o declarar la pérdida de la residencia temporal cuando se den los presupuestos para ello. En este caso, al actor se le endilgaron conductas constitutivas de violación a las normas del Decreto antes mencionado, consistentes en haber vinculado laboralmente a personas que no tenían autorización para trabajar en la Isla, a saber: Leonor Carvajal Taborda y Yanid Patricia Herrera García; además de que existe una amplia oferta de mano de obra en el Departamento y que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad económica y socioambiental” (folio 34 del cuaderno principal). En lo concerniente a la vinculación laboral de personas no autorizadas, el actor no desvirtuó el cargo y, tal conducta, de conformidad con lo

señalado en los artículos 5º y 6º del Decreto 2762 de 1991, constituye violación de las medidas de control, circulación y residencia, que dan lugar a la pérdida de la calidad de residente temporal. En efecto, tales preceptos señalan: “ARTÍCULO 5o. Sólo los residentes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán ejercer, dentro del territorio del Departamento, los siguientes derechos: 1. Trabajar en forma permanente”. “ARTÍCULO 6o. Perderá la calidad de residente quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: b) Haber violado las medidas de control de circulación y residencia contempladas en el presente Decreto”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 3 / DECRETO 2762

DE 1991 – ARTICULO 7 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 8 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 11 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 22 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 26 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 5 / DECRETO 2762 DE 1991 – ARTICULO 6

DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA - Residencia / DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA - Medidas de control de circulación y residencia. Objeto / RESIDENCIA TEMPORAL - Pérdida De otra parte, como se dejó reseñado, de la motivación del Decreto 2762 de 1991,

claramente se vislumbra que las medidas de control de circulación y residencia objeto del mismo, tienen como sustento controlar la densidad poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues el mismo presenta un alto índice de densidad demográfica, con lo cual se ha dificultado el desarrollo de las comunidades humanas en las Islas. De tal manera que no puede argumentarse falta de soporte por parte de los actos acusados en cuanto en ellos se señala que existe una alta oferta de mano de obra en el Departamento y que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad socioeconómica y ambiental. Lo anterior también descarta la falsa motivación que se le atribuye a los actos acusados y la violación del artículo 36 del C.C.A., toda vez que si existe justificación para la decisión adoptada, en la medida en que la conducta y la consecuencia jurídica están descritas en una disposición legal, mal puede predicarse desproporción frente a los hechos que le sirven de causa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2762 DE 1991 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 36

DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA - Oficina de Control de Circulación y Residencia / OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACION Y RESIDENCIA - Actos de su Junta Directiva. Recursos Finalmente, en lo que respecta a la violación del artículo 50 del C.C.A., en cuanto según el actor se le negó la posibilidad de la segunda instancia, para la Sala tampoco es de recibo la censura. En efecto, de la Junta Directiva que expidió los

Acuerdos acusados forman parte el Gobernador, el Director del Das, el representante de CORALINA, un representante del Ministerio del Interior, un representante de la Comunidad Raizal, un representante de la Acción Comunal y el Comandante de la Policía (folio 63), lo que pone de manifiesto que el único recurso procedente es el de reposición, que se le resolvió al actor, pues no existe un superior jerárquico de quienes conforman dicha Junta, como para que pudiera determinarse la viabilidad de la alzada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 88001-23-31-000-2003-00044-01

Actor: GERMAN ARENAS TOBIAN

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA OFICINA DE CONTROL,

CIRCULACION Y RESIDENCIA O.C.C.R.E DEL DEPARTAMENTO DE SAN

ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que denegó las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- GERMÁN EDUARDO ARENAS TOBIAN, por conducto de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulos los Acuerdos 004 de 2002 y 006 de 2003, expedidos por la Junta Directiva de la Oficina de Control, Circulación y Residencia O.C.C.R.E del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negaron la residencia permanente del actor. 2ª: Que como restablecimiento del derecho se ordene a la O.C.C.R.E expedir al actor tarjeta definitiva de residente. 3ª: Que se condene al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a pagar los perjuicios morales causados al demandante, que estima en trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. I.2. El actor fundamenta su demanda en los siguientes hechos: 1.- Que ha sido portador de por lo menos tres tarjetas de residente temporal reguladas por el Decreto 2762 de 1991, por lo que en uso del derecho que le confiere el artículo 3º, literal b), ibídem, solicitó la correspondiente expedición de su tarjeta definitiva. 2.-Que la Junta Directiva de la Oficina de Control y Circulación y Residencia O.C.C.R.E del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se reunió el 14 de junio de 2002 para tratar, entre otros temas, la solicitud de residencia permanente, a la que se le acompañaron los correspondientes soportes, entre ellos, la prueba de la solvencia económica. 3.- Explica que la petición le fue negada lo cual le ha ocasionado serios perjuicios

de índole moral. I.3.- El actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.- Que se violó el artículo 29 de la Carta Política, pues según la Junta Directiva de la O.C.C.R.E al actor se le otorgó la primera tarjeta temporal para “laborar” en la Isla, lo cual no es cierto, pues todas las tarjetas de residente temporal se le dieron cuando laboró para INVERSIONES CAMPO ISLEÑO S.A. y CASIDINE INVESTMENT S.A.; y si hubiere lapsos no cubiertos por la expedición de tarjetas, ello corresponde única y exclusivamente a la negligencia de tal entidad. Que, adicionalmente, la Junta dijo que el aspirante ha demostrado ser constante violador del Decreto 2762 de 1991, argumentación esta violatoria del derecho de defensa, pues no se le dio oportunidad para conocer las pruebas que se esgrimen en su contra ni para pedir aquellas que considerara pertinentes para su defensa. Que por lo anterior, también los actos acusados incurren en FALSA MOTIVACIÓN, además porque se exigió la prueba de la existencia de alta oferta de mano de obra en el Departamento y se adujo que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad socioeconómica y ambiental, siendo que la alta oferta no tiene soporte estadístico alguno y la negativa de residencia no soluciona el problema de densidad poblacional. 2.- Alega que se violó el artículo 50 del C.C.A, porque al actor se le negó el derecho a la doble instancia. 3.- Sostiene que se violaron los artículos 24, literal a) y 26 del Decreto 2762 de

1991, ya que la O.C.C.R.E. carece de competencia para negar la residencia permanente de personas que hayan ostentado la calidad de residentes temporales por más de 3 años. Solo puede declarar la pérdida de la residencia y de la residencia temporal, lo que es bien distinto. Señala que tal entidad es un organismo consultivo y no decisorio. 4.- Estima que se vulneró el artículo 36 del C.C.A., pues no existe discrecionalidad absoluta y las decisiones deben adecuarse a los fines de la norma que les sirven de causa, es decir, tener una causa real, justa y en derecho generadora de tales decisiones. I.4.- El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de apoderada contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que se pierde la calidad de residente temporal cuando, como en este caso, se realiza dentro del territorio del Departamento actividad diferente a la que motivó el reconocimiento de tal derecho. Que al aceptar el actor postularse como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro, como lo es, ASHOTEL, y aceptar y ejercer el cargo para el cual fue nombrado, incumplió la condición que la O.C.C.R.E. le había impuesto. Explica que no obstante que el actor poseyó dos o más tarjetas temporales, con su actuar violó la ley sustancial, pues usó indebidamente la residencia temporal. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA Para denegar las súplicas de la demanda el a quo consideró, en síntesis, lo

siguiente: Que el actor no desvirtuó la motivación de los actos acusados, relacionada con haber permitido o vinculado a las empresas hoteleras gerenciadas por él a personal no residente, sin la debida autorización de la O.C.C.R.E. Que si bien en el expediente obran certificaciones del DAS y de la Policía Nacional sobre carencia de antecedentes penales y de policía del actor, así como varias recomendaciones sobre sus calidades humanas y profesionales, lo relevante en este caso es el respeto y cumplimiento que el residente temporal haya tenido respecto de las normas especiales que regulan el control de circulación y residencia contemplados en el Decreto 2761 de 1991, especialmente en cuanto al compromiso de no fomentar el ingreso en forma irregular de personas para trabajar en la Isla y cuya violación está erigida como causal de pérdida de la residencia, al tenor de los artículos 7º y 11 del citado Decreto. Que el argumento sobre la alta oferta de mano de obra en el Departamento y que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad socioeconómica y ambiental, encuentra soporte en la sentencia de la Corte Constitucional C-530 de 1993, que tuvo en cuenta el documento público denominado “censo piloto” realizado por el DANE. Finalmente, advierte que el sacrificio de derechos del actor es mínimo, pues es un profesional con basta experiencia y formación en el campo hotelero que bien puede ejercerlo con seguridad en otras regiones del país e incluso internacionalmente, como lo demuestra su hoja de vida.

IIIFUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del actor finca su inconformidad, en síntesis, así: Que el artículo 26 del Decreto 2762 de 1991, no establece la función de negar la residencia definitiva a la O.C.C.R.E., pues de su texto se infiere, sin duda alguna, que la función de dicho organismo es la de asesor del Director, en armonía con el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Reitera los cargos de la demanda relacionados con la violación del artículo 50 del C.C.A.; la falsa motivación; la ausencia de soporte probatorio sobre el argumento de que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad socioeconómica y ambiental; y la violación del artículo 36 del C.C.A. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la etapa procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Acuerdo 004 de 28 de junio de 2002, acusado, dispuso la improcedencia del establecimiento definitivo del actor en el Archipiélago de San Andrés. Según el actor, la O.C.C.R.E. carece de competencia para adoptar tal decisión, porque es simplemente un órgano consultivo. El Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991 “Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, consagra en su parte motiva: “Que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, presenta un alto índice de densidad demográfica con lo cual se ha dificultado el

desarrollo de las comunidades humanas en las Islas; Que están en peligro los recursos naturales y ambientales del Archipiélago por lo que se hace necesario tomar medidas inmediatas para evitar daños irreversibles en el ecosistema; Que el acelerado proceso migratorio al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es la causa principal del crecimiento de su población, por lo que se hace necesario adoptar medidas para regular el derecho de circulación y residencia en el territorio insular….”. El artículo 3º de dicho Decreto prevé: “ Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja; b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago. La Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante. (negrilla y subraya fuera de texto). El artículo 7o ibídem, consagra: “Podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que

obtengan la tarjeta correspondiente, por una de las siguientes razones: a) La realización, dentro del Departamento, de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un tiempo determinado; b) El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto; c) Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del artículo 3o. del presente Decreto. El interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago”. El artículo 8º, ibídem, establece: “La tarjeta de residencia temporal será expedida, a quien cumpla con los requisitos de este Decreto, por la Oficina de Control de Circulación y Residencia a través de las oficinas de turismo, agencias de viajes, despachos de las líneas aéreas o empresas de transporte marítimo de pasajeros. Para la expedición de la tarjeta, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los requisitos de este Decreto, la densidad poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus servicios públicos y las condiciones personales del solicitante” El artículo 11 ibídem, prevé: “Perderá la calidad de residente temporal, quien: a) Realice dentro del territorio del Departamento actividad diferente a la que motivó el otorgamiento de tal derecho; b) Haya violado las medidas de control de circulación y residencia contempladas en el presente Decreto; c) Haya violado las disposiciones sobre la conservación de los recursos naturales

y ambientales del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia. Quien pierda la calidad de residente en las anteriores circunstancias deberá salir inmediatamente del Departamento”. El artículo 22, ibídem, señala: “Créase la Oficina de Control de Circulación y Residencia como órgano de la administración del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, para la realización y cumplimiento de las disposiciones del presente Decreto. (negrilla y subraya fuera de texto). El artículo 26, ibídem, prevé en su literal e): La Junta sesionará ordinariamente una vez cada mes y extraordinariamente cuando así lo considere el Director.

Serán sus funciones: …e) Declarar la pérdida de la residencia y residencia temporal, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el presente Decreto”.

De lo que ha quedado reseñado se colige que la OFICINA DE CONTROL DE CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA O.C.C.R.E. tiene competencia para negar la residencia permanente o declarar la pérdida de la residencia temporal cuando se den los presupuestos para ello. En este caso, al actor se le endilgaron conductas constitutivas de violación a las normas del Decreto antes mencionado, consistentes en haber vinculado laboralmente a personas que no tenían autorización para trabajar en la Isla, a saber: Leonor Carvajal Taborda y Yanid Patricia Herrera García; además de que existe una amplia oferta de mano de obra en el Departamento y que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad económica y socioambiental” (folio 34 del cuaderno principal).

En lo concerniente a la vinculación laboral de personas no autorizadas, el actor no desvirtuó el cargo y, tal conducta, de conformidad con lo señalado en los artículos 5º y 6º del Decreto 2762 de 1991, constituye violación de las medidas de control, circulación y residencia, que dan lugar a la pérdida de la calidad de residente temporal. En efecto, tales preceptos señalan: “ARTÍCULO 5o. Sólo los residentes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán ejercer, dentro del territorio del Departamento, los siguientes derechos:

1. Trabajar en forma permanente”. “ARTÍCULO 6o. Perderá la calidad de residente quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: b) Haber violado las medidas de control de circulación y residencia contempladas en el presente Decreto”.

De otra parte, como se dejó reseñado, de la motivación del Decreto 2762 de 1991, claramente se vislumbra que las medidas de control de circulación y residencia objeto del mismo, tienen como sustento controlar la densidad poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues el mismo presenta un alto índice de densidad demográfica, con lo cual se ha dificultado el desarrollo de las comunidades humanas en las Islas. De tal manera que no puede argumentarse falta de soporte por parte de los actos acusados en cuanto en ellos se señala que existe una alta oferta de mano de obra en el Departamento y que la densidad poblacional sobrepasa los niveles de sostenibilidad socioeconómica y ambiental. Lo anterior también descarta la falsa motivación que se le atribuye a los actos

acusados y la violación del artículo 36 del C.C.A., toda vez que si existe justificación para la decisión adoptada, en la medida en que la conducta y la consecuencia jurídica están descritas en una disposición legal, mal puede predicarse desproporción frente a los hechos que le sirven de causa. Finalmente, en lo que respecta a la violación del artículo 50 del C.C.A., en cuanto según el actor se le negó la posibilidad de la segunda instancia, para la Sala tampoco es de recibo la censura. En efecto, de la Junta Directiva que expidió los Acuerdos acusados forman parte el Gobernador, el Director del Das, el representante de CORALINA, un representante del Ministerio del Interior, un representante de la Comunidad Raizal, un representante de la Acción Comunal y el Comandante de la Policía (folio 63), lo que pone de manifiesto que el único recurso procedente es el de reposición, que se le resolvió al actor, pues no existe un superior jerárquico de quienes conforman dicha Junta, como para que pudiera determinarse la viabilidad de la alzada. Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de agosto de 2009. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Presidenta Ausente por comisión MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO NORMA DEMANDADA: ACUERDOS 004 DE 2002 Y 006 DE 2003, EXPEDIDOS POR LA JUNTA DIRECTIVA DE LA OFICINA DE CONTROL, CIRCULACIÓN Y

RESIDENCIA O.C.C.R.E DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS,

PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.