CE-SECCION PRIMERA-88001-23-33-000-2016-00020-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que declaró probada la excepción de indebida escogencia del medio de control / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / PODER DEL JUEZ – Para interpretar la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedencia por ser el acto demandado de contenido particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede para controvertir acto que concede licencia de construcción [S]i lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia Ley la que le dio ese móvil o finalidad. Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir, que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio. Sin embargo, la llamada indebida escogencia de la acción per se no da lugar a que se declare probada la excepción con miras a la terminación del proceso, sino que es deber del juez interpretar la demanda y adecuarla a la que legalmente corresponde […] [C]uando se advierte un interés particular, como en este caso, por ser el actor vecino del sector en el cual se autorizó la licencia de construcción, -de ahí los hechos expuestos y las pretensiones formuladas-, la acción procedente es la de

nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control). MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad De los distintos documentos que obran en el proceso se extrae que para el 15 de septiembre de 2015, el actor tenía conocimiento de la resolución acusada pues, como se extrae a folios 11, 16, 18 y 71, se refirió a la misma y hasta hizo uso de la acción de tutela. De tal manera que debe considerarse que se notificó por conducta concluyente en esa fecha. Comoquiera que la demanda fue instaurada el 22 de enero de 2016, según se advierte a folios 29 y 30, la Sala colige que fue extemporánea y, en consecuencia, se configuró el fenómeno de la caducidad, que debió declararse probada en la audiencia inicial y, por ende, terminado el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 28 de agosto de 2014, Radicación 76001-23-31-000-2004-02807-01 y de 13 de septiembre de 2007, Radicación 05001-23-31-000-1995-01415-01, C.P. Marco

Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / DECRETO 1469 DE 2010 – ARTÑICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 88001-23-33-000-2016-00020-00

Actor: ELMER CORONADO RIVEROS

Demandado: SECRETARIA DE PLANEACION - DEPARTAMENTO DE SAN

ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA

Referencia: SE REVOCA AUTO APELADO. EL ACTO ACUSADO, DE

CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO ES SUSCEPTIBLE DE

ENJUICIAMIENTO A TRAVÉS DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ATENDIENDO LOS HECHOS DE LA

DEMANDA Y SUS PRETENSIONES. OPERÓ EL FENÓMENO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina y el apoderado del litisconsorte necesario JORGE HELI CORREA ZABALA, contra el proveído de 18 de agosto de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, providencia y Santa Catalina resolvió declarar no probada la excepción propuesta de indebida escogencia del medio de control y, por ende, las demás excepciones. I-. ANTECEDENTES El señor ELMER CORONADO RIVEROS, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, providencia y Santa Catalina, contra el Departamento del Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, en la que expuso las siguientes pretensiones: “[…] Primera. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.000270 del 23 de enero del 2015 emanada de la

Secretaría de Planeación del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por medio de la cual se otorgó LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN al señor JORGE CORREA ZABALA. Segunda. Para evitar que el acto administrativo siga causando daños, solicito la SUSPENSION de la Resolución No.000270 de enero 23 del 2015 que contiene la LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN, como medida cautelar previa […].” II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 18 de agosto de 2016, el a quo consideró que la excepción propuesta tanto por el ente Departamental como por el litisconsorte necesario no estaba llamada a prosperar, puesto que si bien el acto administrativo que concede una licencia de construcción es un acto de carácter particular y concreto, el cual debe en principio ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si con la expedición del acto se considera afectado el ordenamiento jurídico en abstracto, es viable controvertirlo a través del medio de control de nulidad simple con la finalidad de establecer si el mismo se ajustó o no a lo establecido en el respectivo Plan de Ordenamiento Territorial, tal como lo señalo el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2014 (Expediente nro. 76001-23-31-000-2004-02807-01, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno). III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- El apoderado del litisconsorte necesario adujo en la sustentación de su recurso, que en el numeral segundo del acápite de pretensiones la parte actora

hace alusión a un daño y cotejado ello con los hechos en que se sustenta la demanda, se ve una relación de carácter subjetivo, así como un restablecimiento del derecho de la misma índole, por lo que en su criterio debe prosperar la excepción formulada. III.2.- Así mismo, la apoderada del ente territorial accionado sostuvo que estaba en desacuerdo con la decisión adoptada, puesto que considera que se está ante un medio de control que busca el restablecimiento de derechos por violación al debido proceso y por los daños y perjuicios causados por el acto administrativo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de entrar a resolver el recurso de apelación objeto del presente pronunciamiento, es pertinente hacer claridad respecto de los fundamentos fácticos que sustentan el presente medio de control. - El Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, a través de su Secretaría de Planeación, expidió la Resolución nro. 000270 de 23 de enero del 2015 que contiene la LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN de un edificio de cinco (5) pisos en el sector Hansa de esta ciudad de propiedad del señor JORGE CORREA ZABALA. - La construcción a que se refiere la citada Resolución está ubicada contigua al EDIFICIO GALEÓN, frente a la Casa de la Cultura del Centro de San Andrés Islas. - En dicho EDIFICIO GALEÓN, el demandante ELMER CORONADO RIVEROS tiene los apartamentos 3A y 5A de su propiedad, singularizados con FOLIOS DE MATRICULA INMOBILIARIA nros. 450-15144 y 450-15148 de la Oficina de Registro de Instrumentos públicos de San Andrés.

• La nueva construcción, que está adelantando el señor JORGE CORREA ZABALA, está causando graves perjuicios al demandante ELMER CORONADO RIVEROS teniendo en cuenta que la construcción no deja el espacio o aislamiento lateral que debe ser, como mínimo, igual al que dejó para el EDIFICIO GALEÓN. - De acuerdo con mediciones el aislamiento que está dejando la nueva construcción es de “aproximadamente” 1.15 mts. que está generando muchos perjuicios, entre otros, además de la desvalorización del inmueble por el problema que representa el adosamiento de la nueva construcción, los que se causan por la anulación de la ventilación, la alteración de las condiciones climáticas, de iluminación natural, privacidad y de servidumbre acústica críticas al apartamento del demandante ELMER CORONADO RIVEROS y a los apartamentos laterales del EDIFICIO GALEÓN.

En el presente asunto el actor pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 000270 de 23 de enero del 2015, emanada de la Secretaría de Planeación del Departamento de San Andrés, providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se otorgó licencia de construcción al señor Jorge Correa Zabala. El a quo, en proveído de 18 de agosto de 2016, declaró no probadas las excepciones propuestas, entre otras, la de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control, solicitada por la apoderada del demandado ente territorial y el litisconsorte necesario y que motiva el presente recurso, pues consideró que si bien es cierto que el acto administrativo enjuiciado

es de carácter particular y concreto, el cual en principio debe ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si con la expedición del mismo se considera afectado el ordenamiento jurídico en abstracto, es viable demandarlo a través del medio de control de nulidad simple. Por consiguiente, debe la Sala entrar a dilucidar las inconformidades planteadas por los recurrentes en su apelación, para lo cual, en primer lugar, habrá de determinar si el medio de control de nulidad es procedente para controvertir la legalidad del acto expedido por la Secretaría de Planeación del Departamento de San Andrés, providencia y Santa Catalina, “por medio del cual se concede una licencia de construcción en la modalidad de demolición y obra nueva”; o si, por el contrario, se debía acudir al de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo sostienen los apelantes. Sobre el particular, cabe señalar que a pesar de que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, abrió la posibilidad de demandar actos administrativos de contenido particular a través del medio de control de nulidad, expresamente precisó que esa era una situación completamente excepcional y solo se limitaba a cuatro casos particulares: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y 4. Cuando la Ley lo consagre expresamente.”

Igualmente, en dicho artículo se estableció un parágrafo que reza: “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.”1 Lo anterior no fue otra cosa que la positivización de la teoría de los móviles y las finalidades, ampliamente desarrollada por esta Corporación desde mediados del siglo pasado2, en la cual se ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de nulidad contra actos administrativos de contenido particular, depende del fin perseguido con la misma o de las consecuencias jurídicas que se desprendieran del fallo. En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser 1 Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si

existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 2 Sentencia de 10 de agosto de 1961. Consejero Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta. otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia Ley la que le dio ese móvil o finalidad. Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir, que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio. Sin embargo, la llamada indebida escogencia de la acción per se no da lugar a que se declare probada la excepción con miras a la terminación del proceso, sino que es deber del juez interpretar la demanda y adecuarla a la que legalmente corresponde, previo estudio de los presupuestos procesales que se exijan, por ejemplo, como es el caso, la caducidad y legitimación en la causa por activa. Esta Corporación ha admitido que frente a licencias de construcción se puede instaurar la acción de nulidad, como ocurrió en la sentencia de 28 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2004-02807-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), cuando una entidad pública buscó el enjuiciamiento con miras a restablecer el orden jurídico en abstracto. En efecto, se sostuvo en la citada sentencia: “[…] Frente al caso en estudio, la Sala considera que si bien la Licencia de Construcción es un acto de contenido particular y concreto en cuanto genera efectos vinculantes a particulares determinados pero

si con su expedición se afecta el ordenamiento jurídico en abstracto, resulta viable promover la acción de simple nulidad con miras a establecer si se ajustó a las disposiciones urbanísticas previstas por el Plan de Ordenamiento Territorial, con miras a garantizar el interés general. Como el objeto de la presente demanda radica únicamente en la tutela del orden jurídico en abstracto, en aras de garantizar el interés general, el Alcalde de Santiago de Cali estaba legitimado para promover la acción de simple nulidad contra la licencia de construcción contenida en la Resolución CU1 – 0493 de 2002, expedida por la Curaduría Urbana 1 de Santiago de Cali3. En estos términos, como la acción ejercida por el municipio de Santiago de Cali es la de nulidad, dada su naturaleza pública tiene por objeto restablecer el ordenamiento jurídico en abstracto, carece de término de caducidad y por ende, podía promoverse en cualquier tiempo. Así las cosas, las excepciones planteadas por los apelantes de indebida escogencia de la acción y caducidad de la misma no están llamadas a prosperar […]”. Ahora, igualmente ha precisado que cuando se advierte un interés particular, como en este caso, por ser el actor vecino del sector en el cual se autorizó la licencia de construcción, -de ahí los hechos expuestos y las pretensiones formuladas-, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho (hoy medio de control). Así se precisó en la sentencia de 13 de septiembre de 2007 (Expediente 1995-01415-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la que al efecto se dijo:

“[…] Los actos acusados otorgaron licencia de construcción al señor RAUL FAJARDO MORENO para el proyecto denominado “Pinar del Río”, con base, entre otras, en las disposiciones de la Ley 9ª de 1989 (folios 56, 63 a 68, 69 a 71, del cuaderno principal). Conforme al artículo 65 de la Ley 9ª de 1989, la solicitud de licencia de construcción debe comunicarse a los vecinos. En este caso, está demostrado en el proceso que dicha comunicación no se llevó a cabo, sino que, posteriormente, una vez se otorgó la licencia, se ordenó notificar a los vecinos, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación pudieran interponer los recursos de reposición y de apelación, según también lo dispone el artículo 65 de la citada Ley 9ª (ver folio 56 vuelto). Sobre este aspecto, resulta oportuno resaltar que esta Corporación en sentencia de 18 de julio de 2001 (Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), frente a un asunto similar al que ahora es objeto de estudio sostuvo que no toda irregularidad en un trámite administrativo 3 Folios 36 y 37 del cuaderno principal. conlleva la nulidad del mismo, sino solo en la medida en que el vicio vulnere el derecho de defensa. Al efecto, precisó la Sala en la referida sentencia: “… observa la Sala que en la documentación aportada con la solicitud de la licencia la actora aparece como un tercero determinado, toda vez que está identificada en el folio de matrícula como colindante del terreno objeto de la solicitud y como quiera que no se evidencian circunstancias que hicieran

costosa o demorada la citación de la misma, o que no se le pudo hacer, ella ciertamente debió haber sido citada de manera directa; de modo que, en su caso, la publicación no puede aducirse como un medio válido para el efecto, puesto que no se dan los supuestos que la justifican, según el artículo 14 del C.C.A. y, menos, según el artículo 15, ibídem. Sin embargo, la Sala considera que esta omisión quedó subsanada cuando la actora intervino en el procedimiento administrativo respectivo, aprovechando una de las oportunidades existentes para ello, cual es la de la vía gubernativa…” En este caso, la Sala rectifica la tesis expuesta en la precitada sentencia, habida cuenta de que es evidente que si la ley ha previsto que desde un comienzo, tratándose de materia urbanística, los vecinos de la obra a construir estén enterados de la misma, es porque el legislador ha sido conciente de que la garantía de su derecho de defensa tiene como punto de partida el momento procesal de la comunicación de la solicitud de licencia de construcción, a fin de que los mismos preparen sus argumentos en torno de la viabilidad o inviabilidad de la obra a construir. De tal manera que el a quo no ha debido atenerse a la simple afirmación del demandante, relativa a la defensa del orden jurídico en abstracto, sino interpretar la demanda de la cual se extrae la finalidad de proteger un derecho subjetivo. Por ello, debe la Sala entrar a analizar las demás excepciones que consideró aquél que no se configuraban, pues estudió el asunto desde la perspectiva de que el medio procedente era el de nulidad. Establecido, como lo está, que el medio de control instaurado debe interpretarse

como de nulidad y restablecimiento del derecho, advierte la Sala que se configuró el fenómeno de la caducidad. En efecto, el artículo 29 del Decreto 1469 de 30 de abril de 2010, “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, prevé: “Artículo 29. Citación a vecinos. El curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de licencias, citará a los vecinos colindantes del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud para que se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos. En la citación se dará a conocer, por lo menos, el número de radicación y fecha, el nombre del solicitante de la licencia, la dirección del inmueble o inmuebles objeto de solicitud, la modalidad de la misma y el uso o usos propuestos conforme a la radicación. La citación a vecinos se hará por correo certificado conforme a la información suministrada por el solicitante de la licencia. Se entiende por vecinos los propietarios, poseedores, tenedores o residentes de predios colindantes, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 21 de este decreto. Si la citación no fuere posible, se insertará un aviso en la publicación que para tal efecto tuviere la entidad o en un periódico de amplia circulación local o nacional. En la publicación se incluirá la información indicada para las citaciones. En aquellos municipios donde esto no fuere posible, se puede hacer uso de un medio masivo de

radiodifusión local, en el horario de 8:00 a. m. a 8:00 p. m. Cualquiera sea el medio utilizado para comunicar la solicitud a los vecinos colindantes, en el expediente se deberán dejar las respectivas constancias. Parágrafo 1°. Desde el día siguiente a la fecha de radicación en legal y debida forma de solicitudes de proyectos de parcelación, urbanización y construcción en cualquiera de sus modalidades, el peticionario de la licencia deberá instalar una valla resistente a la intemperie de fondo amarillo y letras negras, con una dimensión mínima de un metro (1.00 m) por setenta (70) centímetros, en lugar visible desde la vía pública, en la que se advierta a terceros sobre la iniciación del trámite administrativo tendiente a la expedición de la licencia urbanística, indicando el número de radicación, fecha de radicación, la autoridad ante la cual se tramita la solicitud, el uso y características básicas del proyecto. Tratándose de solicitudes de licencia de construcción individual de vivienda de interés social, se instalará un aviso de treinta (30) centímetros por cincuenta (50) centímetros en lugar visible desde la vía pública. Cuando se solicite licencia para el desarrollo de obras de construcción en las modalidades de ampliación, adecuación, restauración o demolición en edificios o conjunto sometidos al régimen de propiedad horizontal, se instalará un aviso de treinta (30) centímetros por cincuenta (50) centímetros en la cartelera principal del edificio o conjunto, o en un lugar de amplia circulación que determine la administración. Una fotografía de la valla o del aviso, según sea el caso, con la

información indicada se deberá anexar al respectivo expediente administrativo en los cinco (5) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, so pena de entenderse desistida. Esta valla, por ser requisito para el trámite de la licencia, no generará ninguna clase de pagos o permisos adicionales a los de la licencia misma y deberá permanecer en el sitio hasta tanto la solicitud sea resuelta. Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará para las solicitudes de licencia de subdivisión, de construcción en la modalidad de reconstrucción; intervención y ocupación de espacio público; las solicitudes de revalidación ni las solicitudes de modificación de licencia vigente siempre y cuando, en estas últimas, se trate de rediseños internos manteniendo la volumetría y el uso predominante aprobados en la licencia objeto de modificación.” El actor aduce que no le fue notificado el acto acusado y la entidad demanda, por su parte, afirma que dio cumplimiento a la norma transcrita, a través del oficio nro. SAL-71 de 6 de enero de 2015, no obstante de ello no aparece prueba en el expediente. De los distintos documentos que obran en el proceso se extrae que para el 15 de septiembre de 2015, el actor tenía conocimiento de la resolución acusada pues, como se extrae a folios 11, 16, 18 y 71, se refirió a la misma y hasta hizo uso de la acción de tutela. De tal manera que debe considerarse que se notificó por conducta concluyente en esa fecha. Comoquiera que la demanda fue instaurada el 22 de enero de 2016, según se advierte a folios 29 y 30, la Sala colige que fue extemporánea y, en consecuencia,

se configuró el fenómeno de la caducidad, que debió declararse probada en la audiencia inicial y, por ende, terminado el proceso. Así pues, el auto apelado debe revocarse para disponer, en su lugar, la terminación del proceso por haber operado el fenómeno de la caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE el proveído apelado y, en su lugar, se dispone: DECLÁRASE la terminación del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ