CE-SECCION QUINTA-05001-23-31-000-1997-03423-01_20180508-2018

FALTA DE COMPETENCIA – De la Sección Quinta para resolver nombramiento de carácter laboral / NOMBRAMIENTOS – Pueden ser electorales o laborales / DISTINCIÓN DE NOMBRAMIENTOS – Dada por cuanto en ellos no existe discrecionalidad ni dubitación frente al ganador / CARACTERIZACIÓN DE LA MATERIA ELECTORAL Y LABORAL La apelación de sentencias que sean de competencia del Consejo de Estado atañe a la Sección Quinta de la Corporación, siempre que el asunto verse sobre materia electoral propiamente dicha o de contenido electoral. Esta precisión, por obvia que parezca encierra un valor significativo de cara el funcionamiento especializado de las Secciones y Subsecciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ello adquiere todavía una mayor connotación a partir de la idea de que no todos los nombramientos obedecen al ejercicio de la función electoral, comoquiera que muchos de ellos se encuadran, más bien, en el ámbito del derecho laboral, es el caso de los que se producen en el marco de los concursos públicos de mérito –por cuanto en ellos no existe discrecionalidad, ni dubitación frente al derecho del ganador–, caso en el cual la competencia para conocer de los procesos promovidos en su contra radica en la Sección Segunda de esta Corporación (…)por regla general, cuando se trate de convocatorias públicas, en los términos del artículo 126 Superior u otro semejante, así como de cualquier procedimiento afín –llámese, por ejemplo, invitación pública– estaremos en presencia de un asunto de raigambre electoral, habida cuenta que en todos ellos existe un común denominador integrado por dos presupuestos, que son: (i)

la discrecionalidad del nominador para disponer sobre quién debe ser el llamado a ocupar un determinado cargo, y (ii) la expectativa del aspirante de ser tenido en cuenta para tal propósito en condiciones de igualdad, como variante del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.). Aspecto diferente ocurre en los concursos públicos de méritos, como requisito de ingreso, escalafonamiento o ascenso a la carrera administrativa, comoquiera que, en tales eventos, en contraste con los antes referidos, el común denominador resulta impositivo y ajeno a discrecionalidad alguna IMPERATIVIDAD DE NOMBRAMIENTO – Excepciones / ELECCIÓN DE PERSONEROS – Si es de índole electoral {El nombramiento en concurso público} (…) se bifurca en los siguientes elementos: (i) la imperatividad del nombramiento que debe efectuar el nominador, y (ii) el derecho subjetivo que le asiste a determinada persona de ser nombrada, cuando, por el resultado del concurso, ha ocupado un lugar de privilegio, sin desconocer la necesaria verificación de requisitos o del período de prueba a los que haya lugar. Claro está que, como toda regla, esta máxima tiene sus excepciones, como ocurre, por ejemplo, para los personeros municipales, porque, aunque actualmente se eligen por concurso, en tratándose de tales dignidades, la elección, y todo lo que la precede, se enmarcó dentro del contexto de las “elecciones por cuerpos electorales” (art. 139 del CPACA) y porque una de sus principales funciones es el control sobre funcionarios elegidos popularmente, sin contar con que no se trata de funcionarios de carrera, sino de período fijo, razón

por la cual, en virtud de la regla de proporcionalidad y razonabilidad que enmarca toda actuación judicial, merece ser analizado bajo la esfera de lo electoral. Bajo esa égida, este Despacho considera que el asunto de la referencia no es del resorte electoral, comoquiera que se contrae a decidir sobre la legalidad del Decreto 044 de 12 de enero de 1996, esto es, el acto por medio del cual se nombró a la señora Sonia Estella García Montoya en el cargo de Coordinador Comunitario, Grupo Urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo, por hacer parte de la lista de elegibles conformada a partir del concurso público de méritos convocado mediante Decreto 956 de 1995 del municipio de Medellín, cuestión que es propia del derecho laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-03423-01

Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Demandado: SONIA ESTELLA MONTOYA GARCÍA Asunto: Acción de Nulidad (art. 84 CCA). Auto. Declara falta de competencia Procedente del despacho del Consejero César Palomino Cortés, quien lo remitió a esta Sección por auto de ponente de 9 de febrero de 20181, sería del caso que la Sala se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada dentro del proceso de la referencia, de no ser porque

el Despacho advierte el equivocado reparto a la Sección Quinta para conocer de la presente acción de nulidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. El MUNICIPIO DE MEDELLÍN convocó a concurso público de méritos mediante Decreto 956 de 1995 para la provisión de cargos de la entidad y para la determinación de ascensos.

Por medio del Decreto 044 de 12 de enero de 1996, nombró de la lista de elegibles a la señora SONIA ESTELLA GARCÍA MONTOYA en el cargo de Coordinador Comunitario, Grupo Urbano, División Social y de Divulgación, Secretaría de Desarrollo. La Comisión Seccional del Servicio Civil de Antioquia, al detectar irregularidades en el concurso, expidió la Resolución No. 1316 de 20 de junio de 1996, a través de la cual lo dejó sin efectos a partir de la etapa de aplicación de la prueba psicotécnica y ordenó al municipio revocar los nombramientos que había efectuado a partir del cuestionado procedimiento concursal. 1 Fls. 111-116. La entidad territorial dio cumplimiento a lo ordenado por la CSSC, y a través del Decreto 882 de 22 de julio de 1996 dejó sin efecto los nombramientos provistos con la lista de elegibles, entre ellos el Decreto 044 de 12 de enero de 1996. La Señora GARCÍA MONTOYA interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. 1316 de 20 de junio de 1996, que fue desatado por la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de la Resolución No. 14914 de 18 de

diciembre de 1996, en la cual confirmó el acto administrativo de la Seccional y ordenó al municipio de Medellín que presentara demanda de nulidad contra el Decreto 044 de 12 de enero de 1996. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, el ente territorial incoó la demanda de simple nulidad de la referencia (art. 84 CCA), aduciendo la violación al principio de mérito consagrado en el artículo 125 superior y las reglas de la respectiva convocatoria pública, conculcando con ello, además, el artículo 1º de la Ley 27 de 1992, el Decreto 256 de 1994 y el artículo 2º del Decreto 805 de 1995. 1.3. Mediante sentencia de 13 de marzo de 2012 el Tribunal Administrativo de Antioquia, luego de concluir que no existe caducidad de la acción por haber sido interpuesta dentro de los dos años siguientes a la notificación de la Resolución No. 14914 de 18 de diciembre de 1996 y que el proceso debe tramitarse por la senda de la “nulidad electoral”, resolvió:  Inaplicar con efectos inter partes el Decreto 882 de 22 de julio de 1996 que expidió el Municipio de Medellín, por cuanto no le era dable revocar un acto de contenido particular sin el consentimiento de la persona afectada.  Declarar la nulidad del artículo 1º del Decreto 044 de 12 de enero de 1996, en cuanto dispuso el nombramiento en período de prueba de la señora GARCÍA MONTOYA, toda vez que el concurso de méritos del que derivó estuvo precedido de situaciones irregulares.

1.4. La señora SONIA ESTELLA GARCÍA MONTOYA apeló el 20 de abril de 2012 la decisión de primera instancia, precisando, principalmente, que la caducidad debe contarse desde la expedición del acto demandado y que la demanda es improcedente porque no dio su consentimiento para que el acto de nombramiento fuera revocado. 1.5. Con auto de 13 de marzo de 2012, el Tribunal concedió el recurso de alzada y remitió el expediente al Consejo de Estado. 1.6. Este correspondió por reparto al Consejero de la Sección Segunda de esta Corporación Gerardo Arenas Monsalve, quien lo admitió mediante auto de 10 de diciembre de 2012, y posteriormente en auto de 14 de marzo de 2013 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.7. Finalmente, con auto de ponente dictado el 9 de febrero de 2018, el Consejero César Palomino Cortés, de esa misma Sección, resolvió remitir el asunto a la Sección Quinta, por considerar que debe tramitarse por la acción de nulidad electoral, al haberse demandado de un acto nombramiento, sin mediar pretensión resarcitoria.

II. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la demanda y el recurso de apelación del caso sub lite fueron presentados en vigencia del extinto CCA, razón por la cual el análisis subsiguiente se hará con base en aquel, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que dispone que las normas aplicadas a las demandas y recursos en curso son las vigentes al momento de su interposición, y en

cumplimiento del artículo 308 del CPACA. En relación con la competencia de los Tribunales en primera instancia, el artículo 132 del CCA, consagra: “ARTÍCULO 132. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el art. 40, Ley 446 de 1998. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes.

8. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2269 de 1987. De los relativos a la acción de nulidad electoral de los gobernadores, de los diputados a las asambleas departamentales, de cualquier otra elección celebrada dentro del respectivo departamento, de los alcaldes y miembros de los concejos de los municipios capital de departamento, o poblaciones de más de setenta mil (70000) habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, del Alcalde Mayor, concejales y ediles de Santafé de Bogotá. Cuando se trate de elecciones nacionales, la competencia será del tribunal correspondiente al lugar donde se haga la declaratoria de elección.

Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por estas corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los departamentos, de los citados municipios o del distrito capital” (Subrayas propias)

Así mismo, el artículo 231 de esa preceptiva, previene: “ARTÍCULO 231. Modificado por el art. 67, Ley 96 de 1985, Modificado por el art. 6, Ley 14 de 1988. El Consejo de Estado tramitará y decidirá todos los procesos electorales de su competencia a través de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo integrada por cuatro (4) magistrados” (Subrayas propias). De ahí que la apelación de sentencias que sean de competencia del Consejo de Estado atañe a la Sección Quinta de la Corporación, siempre que el asunto verse sobre materia electoral propiamente dicha o de contenido electoral. Esta precisión, por obvia que parezca encierra un valor significativo de cara el funcionamiento especializado de las Secciones y Subsecciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ello adquiere todavía una mayor connotación a partir de la idea de que no todos los nombramientos obedecen al ejercicio de la función electoral, comoquiera que muchos de ellos se encuadran, más bien, en el ámbito del derecho laboral, es el caso de los que se producen en el marco de los concursos públicos de mérito – por cuanto en ellos no existe discrecionalidad, ni dubitación frente al derecho del ganador–, caso en el cual la competencia para conocer de los procesos promovidos en su contra radica en la Sección Segunda de esta Corporación. Al respecto, debe observarse que el referido Acuerdo 55 de 2003 también dispone: “Sección Segunda: 1-. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter

laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…) 4-. Los procesos contra los actos de naturaleza laboral expedidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (Subrayas propias). Sobre esta distinción, se han producido diversos pronunciamientos en el seno de la Sección Quinta, entre ellos se destaca el de 9 de marzo de 20172, en el que se esboza una caracterización de las materias electoral y laboral, y se establecen criterios diferenciadores entre ellas en cuanto toca al acceso al empleo público. Así, en cuanto al asunto de la referencia, cabe acotar que, por regla general, cuando se trate de convocatorias públicas, en los términos del artículo 126 Superior u otro semejante, así como de cualquier procedimiento afín –llámese, 2 Consejo de Estado, Sección Quinta. 9 de marzo de 2017. Auto de Ponente: Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 1100103-28-000-2016-00480-00. por ejemplo, invitación pública– estaremos en presencia de un asunto de raigambre electoral, habida cuenta que en todos ellos existe un común denominador integrado por dos presupuestos, que son: (i) la discrecionalidad del nominador para disponer sobre quién debe ser el llamado a ocupar un determinado cargo, y (ii) la expectativa del aspirante de ser tenido en cuenta para tal propósito en condiciones de igualdad, como variante del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.). Aspecto diferente ocurre en los concursos públicos de méritos, como requisito de ingreso, escalafonamiento o ascenso a la carrera administrativa, comoquiera que,

en tales eventos, en contraste con los antes referidos, el común denominador resulta impositivo y ajeno a discrecionalidad alguna, pues se bifurca en los siguientes elementos: (i) la imperatividad del nombramiento que debe efectuar el nominador, y (ii) el derecho subjetivo que le asiste a determinada persona de ser nombrada, cuando, por el resultado del concurso, ha ocupado un lugar de privilegio, sin desconocer la necesaria verificación de requisitos o del período de prueba a los que haya lugar. Claro está que, como toda regla, esta máxima tiene sus excepciones, como ocurre, por ejemplo, para los personeros municipales, porque, aunque actualmente se eligen por concurso, en tratándose de tales dignidades, la elección, y todo lo que la precede, se enmarcó dentro del contexto de las “elecciones por cuerpos electorales” (art. 139 del CPACA) y porque una de sus principales funciones es el control sobre funcionarios elegidos popularmente, sin contar con que no se trata de funcionarios de carrera, sino de período fijo, razón por la cual, en virtud de la regla de proporcionalidad y razonabilidad que enmarca toda actuación judicial, merece ser analizado bajo la esfera de lo electoral3. Bajo esa égida, este Despacho considera que el asunto de la referencia no es del resorte electoral, comoquiera que se contrae a decidir sobre la legalidad del Decreto 044 de 12 de enero de 1996, esto es, el acto por medio del cual se nombró a la señora SONIA ESTELLA GARCÍA MONTOYA en el cargo de Coordinador Comunitario, Grupo Urbano, División Social y de Divulgación,

Secretaría de Desarrollo, por hacer parte de la lista de elegibles conformada a partir del concurso público de méritos convocado mediante Decreto 956 de 1995 del municipio de Medellín, cuestión que es propia del derecho laboral; aunado a que la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia fue admitida desde el año 2012 y tramitada por la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, se advierte que la remisión del expediente efectuada por dicha Sección con destino a la Sección Quinta del Consejo de Estado obedeció, al parecer, a un error, razón por la cual la suscrita Consejera dispondrá su devolución al despacho de origen para que allí continúe su trámite. 3 C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto de 9 de marzo de 2017, rad. 1100103-24-000-2016-0048000, actor: Germán Calderón España. En similar sentido puede mirarse, frente a la caracterización electoral la siguiente providencia: C. P. Rocío Araújo Oñate, 10 de marzo de 2017, rad. 11001-03-24-000-2016-0048400, actor: Germán Calderón España. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE REMITIR el expediente al despacho del Consejero de Estado César Palomino Cortés para lo de su competencia.

CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera