CE-SECCION QUINTA-05001-23-31-000-2003-04259-01(3550)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. Inexistencia de coincidencia de periodo de concejal y alcalde / COINCIDENCIA DE PERIODOS - Inexistencia. Desempeño de cargos consecutivamente: concejal y luego alcalde / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - No configura inhabilidad de alcalde / INELEGIBILIDAD SIMULTÁNEA – Alcance de la prohibición. Marco legal El cargo de nulidad del acto electoral acusado se funda en la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 136 de 1994. Afirma el actor que el alcalde demandado no reunía las calidades constitucionales y legales para ser elegido en ese cargo por haber sido elegido concejal del mismo municipio para el periodo 2001-2003, en las elecciones llevadas a cabo el 29 de octubre de 2000 y haberse desempeñado bajo esa investidura hasta el día 23 de julio de 2003, cuando presentó renuncia. Sobre el particular se observa que se halla demostrado el hecho de que el demandado fue elegido concejal de Betania, Antioquia, para el periodo constitucional 2001-2003, y ocupó la curul hasta el 23 de julio de 2003, según se deduce de los documentos que obran en el proceso; consta también, que el señor Fernando Alberto Mona Suárez fue declarado electo alcalde del mismo municipio citado para el periodo constitucional 2004-2007. Pero de tales hechos resulta claro que los periodos de los referidos cargos para los cuales el demandado fue elegido popularmente no son coincidentes, ni aún

parcialmente, sino consecutivos, puesto que el de concejal del municipio de Betania comprendía desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 mientras que el de Alcalde del mismo municipio abarca del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007; por lo tanto este cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04259-01(3550)

Actor: JUAN ALBERTO ROJAS VELEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BETANIA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Juan Alberto Rojas Vélez, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia que declare nulo el acto del 28 de octubre de 2003 por el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró la elección del señor Fernando Alberto Mona Suárez como Alcalde Municipal de Betania, Antioquia, para el periodo 2004-2007; solicita además que como consecuencia de tal declaración se decrete la nulidad de esa elección y se ordene la cancelación de la credencial otorgada con lo cual el cargo

queda vacante y la autoridad competente debe convocar a nueva elección. Dice el actor que el demandado se desempeñó como Concejal Municipal de Betania (Antioquia) hasta el 23 de julio de 2003, fecha en que presentó renuncia, por lo cual se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del mismo municipio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 136 de 1994 en cuanto establece que nadie puede ser elegido para mas de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. Cita también como norma infringida el artículo 43 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, según el cual las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo y en caso de renuncia se mantienen durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere superior, y los artículos 44 y 45 de esta última ley citada, que consagran el régimen de incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, con la adición que le hace el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.

2. Argumentos de la defensa El señor Fernando Alberto Mona Suárez, mediante apoderada, intervino en la etapa procesal de los alegatos de conclusión, manifestando que la presunta incompatibilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que se extiende por seis (6) meses después de la renuncia, no se deriva de la función como

Concejal, que termina con la culminación del periodo constitucional, en su caso el 31 de diciembre de 2003. Rebate asimismo la existencia de dicha incompatibilidad aclarando que la Sentencia C-194 del 4 de mayo de 1995 de la Corte Constitucional, citada por el demandante, se refería al derogado numeral 7 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que establecía una incompatibilidad para los alcaldes y no para los concejales, y agrega que en este caso no se presenta la denominada “inelegibilidad simultánea” porque el ejercicio de la función como concejal del demandado, y su posterior incompatibilidad, terminaron el 31 de diciembre de 2003, antes de que se desempeñara como Alcalde Municipal, y que la dualidad o coexistencia de ocupaciones alegada por el actor tampoco existió al momento de la elección, en virtud de que el ejercicio de la función como Concejal desapareció desde el momento mismo en que fue aceptada su renuncia. Observa sin embargo que a la luz de la Ley 617 de 2000, no era necesario que el demandado renunciara a su investidura de Concejal para ser elegido Alcalde, porque los periodos no coinciden, y la opinión basada en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 de que los Concejales deben renunciar a sus curules para aspirar al cargo de Alcalde es equivocada y surge de una confusión generada en la vigencia del artículo 47 de la Ley 136 de 1994 que fue derogada por los artículos 43 y 85 de la Ley 617 de 2000 que aluden a la duración de las incompatibilidades. Sobre el particular advierte que es necesario distinguir entre inhabilidad e

incompatibilidad, que tienen claras disimitudes y efectos diversos, y solo se asemejan en cuanto a su taxatividad y restrictiva aplicación, y que no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, específicamente con el objeto de fundamentar la demanda de nulidad invocando una incompatibilidad. Cita como precedente jurisprudencial de este asunto las sentencias del 8 de febrero de 2002 y del 7 de junio del mismo año de esta Sala, expedientes 0500112315000200131301 y 1500123310002000287301 y el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación No. 483 del 14 de diciembre de 1992.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Antioquia, en sentencia del 30 de junio de 2004, negó las súplicas de la demanda, porque evidenció que el señor Fernando Mona Suárez, al momento de ser elegido Alcalde del Municipio de Betania, no estaba incurso en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Destaca el Tribunal que el demandante confunde los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad al invocar el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que establece el término de seis (6) meses de vigencia de las incompatibilidades de los Concejales. Observa no obstante que el demandado, al momento de ser elegido Alcalde, había renunciado a su investidura de concejal y el respectivo periodo para el que fue elegido en esa dignidad había culminado, y que la incompatibilidad no podía extenderse mas allá de dicho periodo. Para el Tribunal no resulta relevante el argumento de la demanda relativo al

ejercicio por el demandado de dos cargos al mismo tiempo, porque está demostrado que renunció al Concejo seis meses antes de terminar el periodo constitucional para el que fue elegido y luego tomó posesión de su cargo como Alcalde, con lo cual no violó la norma que establece la incompatibilidad.

4. La impugnación El apelante manifiesta que el caso sub judice se halla demostrado que el demandado aceptó el cargo de Alcalde antes de que transcurriera el periodo constitucional, toda vez que la renuncia fue presentada el 23 de julio de 2003, “es decir, faltándole menos de seis meses para culminar el periodo constitucional para el cual había sido elegido”, con lo cual se violó la prohibición legal.

Manifiesta que no puede decirse que en este caso no se tipifica la violación de la norma invocada porque el elegido no ha tomado posesión del cargo, ya que tácitamente lo aceptó al no renunciar a esa elección, tomo posesión el 1º de enero de 2004 y lo ejerció como se encuentra demostrado. Para sustentar su recurso se remite al Concepto 989 del 22 de mayo de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación.

5. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la providencia impugnada, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, porque la norma invocada como fundamento jurídico de la demanda resulta inaplicable al asunto, por ser propia del régimen de incompatibilidades de los concejales y no de los alcaldes, y en materia de inhabilidades, que se fundan en

hechos prohibitivos que restringen el ejercicio de derechos políticos fundamentales, la interpretación es restrictiva, debe ceñirse a los términos de la ley, sin que pueda el operador recurrir a la analogía o las hermenéuticas extensivas para ubicar y comprender la situación dentro de supuestos no comprendidos por el legislador. Observa que si bien en un principio no existió unanimidad de criterio en relación con el tema e incluso se anularon elecciones de alcaldes que habían fungido como concejales, por desconocimiento de la prohibición aludida en la demanda, esa posición se dejó de lado porque ella tenía señalada su propia consecuencia en la ley y porque el desconocimiento del régimen de incompatibilidades solo podría generar nulidad electoral en la medida en que el legislador lo señalara de manera expresa, porque a esa conclusión no puede arribar el intérprete dado el carácter taxativo y de pleno derecho de los regímenes de excepción. De otra parte, en concepto del Procurador, no se presenta en este caso la violación de la disposición constitucional (Art. 179 num. 8) que prohíbe la elección simultánea a cargos o corporaciones cuyos periodos coincidan, porque el periodo de Concejal y de Alcalde para los que fue elegido el demandante no son coincidentes.

II. CONSIDERACIONES 1.Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986.

2. El acto demandado Es el Acta Parcial de Escrutinio de Votos para la Alcaldía Municipal de Betania

(Antioquia) depositados el 26 de octubre de 2003, suscrita por la Comisión

Escrutadora Municipal el 28 de octubre del mismo año, en cuanto declaró la elección del señor Fernando Alberto Mona Suárez como Alcalde del citado municipio para el periodo 2004-2007 (folio 42).

3. Los cargos 1º El primer cargo de nulidad del acto electoral acusado se funda en la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 44. INELEGIBILIDAD SIMULTANEA. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

....”.1 Afirma el actor que el Alcalde demandado no reunía las calidades constitucionales y legales para ser elegido en ese cargo por haber sido elegido Concejal del mismo municipio para el periodo 2001-2003, en las elecciones llevadas a cabo el 29 de octubre de 2000 y haberse desempeñado bajo esa investidura hasta el día 23 de julio de 2003, cuando presentó renuncia. Procede examinar si en el caso sub-judice se dio el presupuesto de coincidencia de periodos, así sea parcial, previsto en las norma citada como infringida. Sobre el particular se observa que efectivamente se halla demostrado el hecho de que el demandado fue elegido Concejal de Betania, Antioquia, para el periodo constitucional 2001-2003, y ocupó la curul hasta el 23 de julio de 2003, según se deduce de los documentos que obran a folios 15 a 19 y como lo acepta el demandado en sus alegatos. Consta también, en el propio acto demandado, que

el señor Fernando Alberto Mona Suárez fue declarado electo Alcalde del mismo municipio citado para el periodo constitucional 2004-2007. Pero de tales hechos resulta claro que los periodos de los referidos cargos para los cuales el demandado fue elegido popularmente no son coincidentes, ni aún parcialmente, sino consecutivos, puesto que el de Concejal del Municipio de Betania comprendía desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 mientras que el de Alcalde del mismo municipio abarca del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007; por lo tanto este cargo no prospera, sin que sea necesario entrar en otros análisis para llegar a esa conclusión que resulta simple y evidente. 1 Esta disposición reproduce la norma del artículo 179-8 de la Constitución Política, modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo 01 de 2003 (publicado en el Diario Oficial No. 45.237 del 3 de julio del mismo año. 2º Sobre el cargo de violación del régimen de incompatibilidades de los concejales municipales, que según la demanda está contenido en los artículos 44 y 45 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, se observa lo siguiente: a) En el artículo 44 aludido se funda el primer cargo de la demanda, y fue objeto de análisis en el aparte anterior. b) El artículo 45 de la Ley 136 de 1994 actualmente vigente es del siguiente tenor: “ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 177 de 19942 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 20003)

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. (Adicionado por el artículo 41de la Ley 617 de 2000) Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARAGRAFO 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra4”. 2 El texto original del artículo 3 de la Ley 177 de 1994 era el siguiente: "1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas." 3 “ARTICULO 96. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación

y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3o. del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1o., 3o.,5o., 6o., 8o. y 11 de la Ley 177 de 1994; ...” 4 Este literal originalmente se refería a la cátedra “universitaria” pero esta última expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-231 de 1995. No se señala en la demanda la incompatibilidad en la que se sustenta el cargo, pero por los hechos podría referirse a la que establecía el numeral 1 que fue modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994 y derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, relativo a la aceptación o desempeño de algún cargo en la administración pública. No obstante lo anterior, y como lo que se invocó en la demanda fue una causal de incompatibilidad ya derogada, debe señalarse que el criterio vigente de la jurisprudencia de esta Corporación, sobre el sentido de las inhabilidades e incompatibilidades como fundamento de la nulidad de la elección de alcaldes, ha sido el siguiente: 5 “....las incompatibilidades públicas responden a prohibiciones para quien desempeña función pública de acumular cargos oficiales o privados u otras actividades para, de ese modo, asegurar el ejercicio regular de aquella. De allí que

la aducida en el caso de autos no puede equipararse o asimilarse a inhabilidad electoral, que no es otra cosa que una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, pues la norma que determina las que rigen para los alcaldes se encuentran previstas en el Art. 95 de la ley 136 de 1994. Además, las inhabilidades son de interpretación restrictiva y diferentes de las incompatibilidades en su naturaleza, oportunidad y efectos, puesto que son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Las incompatibilidades, en cambio, son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Frente a las claras disimilitudes que comportan las inhabilidades y las incompatibilidades, que solo se asemejan en lo que concierne a su taxatividad y restrictividad de aplicación, no se puede pretender asimilarlas o tomar las unas por las otras, como si las incompatibilidades pudieran transformarse en inhabilidades para fundamentar en ellas la demanda de nulidad de una elección o nombramiento de un alcalde. Es innegable que se dan situaciones en que tanto las unas como las otras son aducibles, como ocurre en la acción de responsabilidad política de pérdida de investidura de congresistas y concejales, pero manteniendo ellas su identidad y caracteres propios. Salvo esos procesos de naturaleza disciplinaria, no es procedente, se repite, pretender la nulidad de una elección de alcalde con apoyo en incompatibilidad de concejal, pues para la violación de la norma que consagra las últimas existe procedimiento y sanción

procedentes.” En otra sentencia de esta Sala se dijo al respecto:6 “Reiteradamente ha dicho la Sala que por su naturaleza excepcional, tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación 5 Sentencia del 15 de septiembre de 1995, Sección Quinta, Expediente 1383. 6 Sentencia del 3 de septiembre de 1998, Exp. 1952. extensiva o por analogía. Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente; no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale porque no son anteriores a la misma. Las causales de inhabilidad, en cambio son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que la ley considera vician la misma”. De manera que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y como lo señaló el Ministerio Público en su concepto, la violación al régimen de incompatibilidades de los servidores públicos y de los concejales municipales en particular, solo puede ser constitutiva de nulidad electoral cuando tales incompatibilidades se hallen a la vez instituidas como causales de inhabilidad o inelegibilidad. El cargo no prospera. En conclusión, los cargos de la demanda presentada por el señor Juan Alberto Rojas Vélez contra el acto que declaró la elección del señor Fernando Alberto Mona Suárez como Alcalde del Municipio de Betania (Antioquia) no tienen vocación de prosperidad y por tanto la presunción de legalidad del acto administrativo acusado no ha sido desvirtuada. En consecuencia, la Sala

confirmará la sentencia apelada, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA : Confírmase la sentencia del 30 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de

Antioquia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario