CE-SECCION QUINTA-05001-23-31-000-2003-04263-02(3502)-2005

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en desempeño como concejal dentro de periodo inhabilitante / CONCEJALNaturaleza del cargo. No tiene la calidad de empleado público / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura con fundamento en ejercicio de autoridad administrativa en su condición de concejal En su demanda el ciudadano Héctor Jairo Rodríguez Vera solicita la nulidad del acto declarativo de elección de Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita, como alcalde popular del municipio de Jericó, pues considera que el mismo se hallaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, puesto que dentro de los doce meses anteriores a su elección actuó como presidente del Concejo Municipal de Jericó, ejerciendo así autoridad administrativa. La configuración de la causal de inhabilidad que se viene examinando no se agota en el simple ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, pues para que ello se produzca es menester que quien haya podido ejercer cualquiera de tales autoridades, lo haga revestido de una calidad especial, desde su posición como empleado público. Se trata, entonces, de un ingrediente normativo que condiciona la materialización de la inhabilidad a la preexistencia, en el candidato electo, de una calidad como es la de empleado público. En el mismo orden de ideas, es dable afirmar que aunque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el artículo 122 de la

Constitución Nacional, presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a un acto administrativo que recoge la voluntad de las mayorías ciudadanas expresadas en las urnas. Por último, y para despejar cualquier duda sobre el particular, el mismo constituyente prescribió que “los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. Así, y en virtud a que la configuración de la causal de inhabilidad invocada reclama que el accionado haya ejercido autoridad civil, política o administrativa, como empleado público, y en atención a que los concejales, como miembros de corporaciones públicas que son, no ostentan esa calidad, resulta innegable que el cargo de invalidez por supuesta vulneración del régimen de inhabilidades es infundado, razón suficiente para confirmar, en esta parte, el fallo impugnado.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia PI-037 de 2 de julio de 2002. Sala Plena.

Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Pablo Bustos Sánchez y otro. Demandado:

Omar de Jesús Tirado Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04263-02(3502)

Actor: HÉCTOR JAIRO RODRÍGUEZ VERA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE JERICÓ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, dentro de la ACCIÓN

ELECTORAL promovida por HÉCTOR JAIRO RODRÍGUEZ VERA.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos: “… declaren la nulidad del acta de escrutinio, suscrita el día 28 de Octubre de 2003 por la Junta escrutadora del Municipio de Jericó (Antioquia) y firmada por la Señora Notaria del Círculo de Jericó (Antioquia), el Señor Registrador de instrumentos públicos del Municipio de Jericó (Antioquia) y el Señor Registrador municipal del estado civil del Municipio de Jericó (Antioquia), mediante de (sic) la cual se declaró electo como Alcalde Del Municipio de Jericó (Antioquia), para el período 2004-2007, al Señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA Que como consecuencia de lo anterior, se convoque a nuevas elecciones para Alcalde del Municipio de Jericó (Antioquia)”. ◊ Soporte Fáctico Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones: 1.- Que el 26 de octubre de 2003 se efectuaron las elecciones para Gobernadores,

Alcaldes, Diputados y Concejos, donde el municipio de Jericó eligió como su alcalde al señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA. 2.- Que la comisión escrutadora del municipio de Jericó declaró elegido al señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA como alcalde municipal, por el período 2004 - 2007, inscrito por el Partido Liberal Colombiano. 3.- Que esa la suscribió la comisión escrutadora municipal el 28 de octubre de 2003. 4.- Que el señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA estaba inhabilitado para ser elegido como tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, porque dentro de los seis meses anteriores y hasta el 28 de abril de 2003, actuó como concejal del mismo municipio. ◊ Normas violadas y concepto de la violación El accionante invoca como normas infringidas la Ley 617 de 2000 artículo 37 numeral 2, pues entiende que el señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, al haber actuado como Presidente del Concejo Municipal de Jericó hasta el 2 de febrero de 2003, ejerció autoridad administrativa, en atención a que durante el año 2002 fue ejecutor del gasto, al haberle pedido en varias oportunidades al alcalde reserva presupuestal, a fin de pagar los servicios que algunas personas prestaron al concejo municipal. De igual forma porque le concedió vacaciones a la personera municipal, le dio días compensatorios al secretario del concejo, además de contar con facultad sancionatoria frente a los demás concejales, entre otros actos. En respaldo de lo anterior invocó la sentencia

del 9 de junio de 1998, proferida por la Sala Plena de esta corporación, y los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994. Igualmente encuentra infringida la Ley 136 de 1994 artículo 47, porque el candidato electo se desempeñó como concejal del municipio de Jericó hasta el 28 de abril de 2003, esto es, dentro de los seis meses anteriores a su elección como alcalde municipal. En respaldo de esta tesis invoca la sentencia C-194 de 1995 de la Corte Constitucional, el concepto radicado bajo el No. 073 de febrero 16 de 2000 expedido por el Consejo Nacional Electoral, el concepto radicado con el No. 989 del 22 de mayo de 1997 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación. ◊ Contestación de la demanda Además de hacer patente su oposición a las súplicas de la demanda, se refirió a los hechos admitiendo como ciertos los tres primeros, en tanto que del cuarto dijo no ser un hecho, por recaer sobre el objeto de la contienda procesal. En cuanto a las razones para oponerse a lo pretendido las bifurcó así. En la primera se ocupó de la prohibición contenida en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, al igual que de la norma consagrada en el artículo 291 de la C.N., cuya configuración se pretende demostrar con el desempeño del alcalde electo como concejal municipal de Jericó dentro de los seis meses anteriores a su elección, no se presenta porque ellas “… se refieren a la prohibición de aceptar cualquier cargo en la Administración Pública por parte de algún miembro de una Corporación de

elección popular y ésta no es la situación en la que se encuentra mi representado”. Que igualmente desconoce el accionante que la anterior norma legal fue modificada por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que limitó la duración de las incompatibilidades para los concejales a la duración de su período constitucional, suprimiendo la misma para los seis meses siguientes al vencimiento del respectivo período. Agrega en torno a la prohibición legal: “… en igual sentido tampoco violó el régimen de incompatibilidades por haber sido elegido Alcalde dentro del lapso comprendido entre el 28 de abril de 2003 y el 26 de octubre del mismo año, es decir, dentro de los seis (6) meses siguientes a la aceptación de su renuncia al Concejo de Jericó, porque esta incompatibilidad hace alusión a la posibilidad jurídica de ejercer o aceptar un cargo, o vincularse como trabajador oficial o contratista con el respectivo Municipio, pero en lo absoluto se refiere a que exista incompatibilidad, para que, quien renunció a ser concejal se inscriba como candidato o sea elegido Alcalde dentro de los seis (6) meses posteriores a su renuncia como tal. Es decir, no podríamos por analogía y por extensión convertir una incompatibilidad para ejercer, aceptar un cargo o contratar con un Municipio, en una inhabilidad para inscribirse como candidato o ser elegido Alcalde” (Lo resaltado es del original). La otra parte de la oposición a lo pretendido tiene relación con la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que vino a modificar el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, de cuyo tenor literal retoma la

libelista la calidad que se exige en el sujeto, cual es la de empleado público, de la que careció el señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA cuando actuó como concejal del municipio de Jericó, por ser miembro de una corporación pública, tal como lo señala el artículo 123 de la C.N. Posteriormente hace un parangón entre la constitución de 1886 y la constitución de 1991 para afirmar que el término de empleado oficial que antaño se manejaba, fue suplido por el de servidor público, comprensivo de los empleados públicos, trabajadores oficiales y miembros de corporaciones públicas; enseguida se ocupó de la forma de vinculación con la administración de uno y otro, para finalmente colegir que aquél nunca tuvo la calidad de empleado público. ◊ La opinión del Ministerio Público Para el agente del Ministerio Público las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente por las siguientes razones: “Para comenzar a desbrozar el terreno de la acusación formulada, la Procuraduría señala con la jurisprudencia de este Tribunal, que el concejal como individuo no ejerce poderes de clase alguna, y que solo lo hace el colegio o concejal del cual es parte. Otra idea que debe ser examinada especialmente para el caso, es la que alude a las condiciones que hace del concejal individualmente considerado un ordenador del gasto; consideración que resistiría el trato de la idea anterior. Desde una tercera vertiente, el actor intentar que el ciudadano FREDY OSVALDO OSORIO CARDONA, al ejercer el cargo de presidente del concejo municipal de Jericó, se encuentra en circunstancias que obstaculizan su posterior vinculación

como concejal al mismo órgano. Otra idea que hablaría por la nulidad solicitada, es la referente a los poderes disciplinarios que pudo haber ejercido el ciudadano mencionado; tampoco acierta el actor, puesto que, los poderes disciplinarios de los cuales hizo uso el concejal, solo lo fueron posible dentro del cuerpo del concejo y no como manifestación individual. Con documentos obrantes a folios 9, 15, 18, 19, 22, 23, 26 y 26, pretende el actor apoyar la petición de nulidad, mostrando con esta documentación las posibilidades de intervención del señor OSORIO ZAPATA en la vida económica del MUNICIPIO; lo dicho pone un serio interrogante sobre el argumento defensivo relativo a la capacidad de ordenación de gastos. La situación atrás detallada, tipifica verdaderamente un factor obstativo para el desempeño de nuevas funciones que comporten la participación en la vida del MUNICIPIO, en razón a que con esta información puede avizorarse que la voluntad ciudadana pudo haber sido “dirigida” desde el cargo inicialmente desempeñado” EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en Sala Plena y con sentencia del 2 de junio de 2004, negó las súplicas de la demanda basado en apreciaciones sintetizadas así: En lo que tiene que ver con la incompatibilidad invocada por el accionante, prevista en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 y que se extiende por seis meses luego de la aceptación de la renuncia como concejal, encuentra el Tribunal que al haber sido aceptada la renuncia el 28 de abril de 2003 y al haberse producido la

declaratoria de elección el 28 de octubre del mismo año, no se configura la incompatibilidad estudiada. Respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó la Ley 136 de 1994 artículo 95, señala el a-quo que comparte la apreciación del agente del Ministerio Público sobre que el concejal actuó corporativamente y no de manera individual; posteriormente argumenta que para la configuración de la inhabilidad los actos endilgados al alcalde demandado “… deben ser ejecutados por un empleado público o trabajador oficial, lo cual no se presenta en este evento como quiera que el señor Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita en el momento que ejerció las funciones a las que alude el demandante, lo hizo en nombre de una corporación pública como lo es el Concejo municipal de Jericó (Ant.), y no en forma independiente. El no puede ser considerado por el hecho de realizar esas funciones como empleado público ya que los miembros de las corporaciones públicas no son funcionarios públicos”. Al abrigo de lo anterior y de lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia 2007 del 23 de septiembre de 1999, reafirmó el Tribunal que los miembros de las corporaciones públicas no tienen la calidad de empleados públicos y que por tanto no le era aplicable la inhabilidad estudiada. EL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito de apelación el demandante censura, en primer lugar, la conclusión de no configuración de la incompatibilidad consagrada en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 que dedujo el Tribunal, pues en su opinión sí se materializó al haber

inscrito su candidatura el señor Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita en agosto de 2003 y haber sido elegido alcalde municipal de Jericó el 26 de octubre del mismo año. En esta oportunidad vuelve a citar las providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado invocadas en la demanda, para luego afirmar que el ordenamiento jurídico colombiano consagra inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, con la finalidad de evitar la influencia que se pudiera ejercer sobre los electores y la violación del derecho a la igualdad de los demás aspirantes. Citando otros pronunciamientos de esta corporación señala el impugnante que el alcalde demandado, como presidente del concejo municipal de Jericó, sí ejerció autoridad administrativa por contar con poderes disciplinarios y gestionar recursos presupuestales ante el alcalde. Considera que si bien “… los concejales no son considerados Empleados públicos, ni trabajadores oficiales, sin embargo son servidores públicos…”, y bajo esa calidad ejerció el accionado autoridad administrativa. Por último señala: “Ya para terminar, quiero expresar que el espíritu de las normas constitucionales y legales, que regulan las inhabilidades para acceder a los diferentes cargos de elección popular del Estado, es que ninguno de los candidatos a determinado cargo pueda tener alguna influencia frente a los electores y por tanto se constituya esto en una ventaja por parte de quien desempeña un cargo público sobre sus demás contrincantes, al tener este el aparato estatál (sic) a su disposición y valerse de ello para ofrecer prevendas (sic) o dadivas (sic) a los ciudadanos que van a votar, lo que se constituye a su vez en una flagrante violación al derecho

fundamental de la igualdad que tiene (sic) todos los candidatos a un cargo de elección popular, de participar en unas elecciones en igualdad de condiciones” ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada judicial de la parte demandada en su escrito de alegato final critica algunas afirmaciones del recurrente, en particular aquellas que se relacionan con la interpretación de la incompatibilidad invocada, para de ellas afirmar, como lo hizo en el curso del proceso, que el actor no tuvo en cuenta la modificación que al artículo 47 de la Ley 136 de 1994 se introdujo a través del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, por virtud de la cual la duración de las incompatibilidades se restringió “… hasta el vencimiento del período Constitucional respectivo, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2003. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes, a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento fuere superior, quiere decir lo anterior, que si las incompatibilidades no pueden predicarse de un concejal que terminó su período a 31 de diciembre de 2003, mucho menos puede predicarse de aquel que renunció con anterioridad, pues como quedó demostrado en el proceso, la aceptación a la renuncia como Concejal del Municipio de Jericó se efectuó el 28 de abril de 2003 y la declaratoria de elección se firmó por la comisión escrutadora el 28 de octubre de 2003”. Remata esta parte de su exposición asegurando que de aceptarse la interpretación de la parte demandante, se estaría convirtiendo una incompatibilidad en una inhabilidad. Referente a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 37 de la

Ley 617 de 2000, por supuesto ejercicio de autoridad administrativa del demandado cuando actuó como presidente del concejo municipal de Jericó, se remite a las razones dadas en la contestación de la demanda, donde se alega que los miembros de las corporaciones públicas no tienen la calidad de empleados públicos y que por ello no se les puede oponer esa causal de inhabilidad. El apoderado sustituto de la parte demandada igualmente presentó alegato de conclusión, en el que afirma que el demandado renunció con la debida antelación a su curul de concejal, habiendo transcurrido entre su dimisión y la fecha de elección el término previsto en la ley. Asegura que con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 44 de la Ley 136 de 1994, al demandado para aspirar a la alcaldía le bastaba con presentar renuncia al concejo antes de la fecha de inscripción, lo cual se permite en el caso de que el mismo concejal quiera aspirar a ser congresista, razón por la que por analogía debe aplicarse ese precepto para un cargo que tiene menor jerarquía. Además, continúa el memorialista, el señor CARDONA PIEDRAHITA inscribió su candidatura a la alcaldía cuando hacía tres meses había dejado el cargo de concejal, sin que por lo mismo se hubiera presentado coincidencia en los períodos de esos cargos. En cuanto a la prohibición contenida en el artículo 291 inciso 1 de la C.N., aduce que la violación al régimen de incompatibilidades genera pérdida de la investidura y no la nulidad del acto de la elección del cargo ulteriormente alcanzado; además, la aceptación de un cargo hace referencia a los cargos para

cuya ocupación se hace un ofrecimiento, lo cual no se presenta en el caso de los cargos de elección popular. En lo atinente al ejercicio de autoridad administrativa que la demanda le endilga al alcalde demandado cuando se desempeñó como presidente del concejo municipal de Jericó, el libelista expone similares argumentos a los de la apoderada antecesora, agregando que tan cierto es el no ejercicio de autoridad administrativa en los concejales que no quedan cobijados por las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, puesto que obran en cumplimiento de un deber legal. TRÁMITE Ante la oportuna interposición del recurso de apelación el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en Sala Plena, lo concedió con auto del 24 de junio de 2004, arribando a esta corporación donde con auto del 17 de agosto siguiente se admitió y se dispuso fijar el proceso en lista por el término legal de tres días y dar tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Posteriormente el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó traslado especial, apoyándose en lo dispuesto en los artículos 210 y 236 del C.C.A. El Magistrado sustanciador negó lo pedido con auto del 3 de septiembre de 2004, luego de lo cual ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de

2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico El debate que involucra el recurso de apelación formulado contra el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, se centra igualmente en las dos razones fundamentales esgrimidas en el petitum de la demanda, siendo una de ellas el presunto ejercicio de autoridad administrativa por parte del demandado cuando fungió como presidente del concejo municipal de Jericó, y la otra, la violación del régimen de incompatibilidades, como luego se precisará. Por consiguiente, los razonamientos jurídicos que hará la Sala estarán encaminados, necesariamente, a dilucidar si el tratamiento jurídico brindado por el a-quo a esos puntos estuvo acertado, pues de no ser así la confirmación del fallo no procederá. ◊ La inhabilidad invocada y el caso concreto En su demanda el ciudadano HECTOR JAIRO RODRIGUEZ VERA solicita la nulidad del acto declarativo de elección de FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, como alcalde popular del municipio de Jericó, para el período 2004 - 2007, pues considera que el mismo se hallaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, puesto que dentro de los doce meses anteriores a su elección actuó como presidente del Concejo Municipal de Jericó, ejerciendo así autoridad administrativa y reportando, por tanto, un beneficio electoral inocultable. La calidad de concejal del municipio de Jericó del ciudadano FREDY OSVALDO

CARDONA PIEDRAHITA, durante el período inmediatamente anterior y hasta el día 28 de abril de 2003, no es materia de discusión; lo afirma la parte y se acepta por la parte demandada, además de constar en el informativo copia auténtica del Decreto 049 del 28 de abril de 2003, expedido por el alcalde municipal de Jericó, aceptando la renuncia que aquél presentara a la curul de concejal (fl. 62 C.1). Ahora, con el fin de determinar si, como lo afirma el accionante, se configuró en el señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA la causal de inhabilidad invocada, se acudirá al tenor literal de la misma, a fin de fijar su alcance frente al caso debatido. “Ley 136 de 1994. Artículo 95. Modificada Ley 617 de 2000 Artículo 37. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2.- Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” (Resalta la Sala) Pues bien, a la Sala no le cabe la menor duda, según el texto de la norma anterior, que aquellas personas que postulen sus nombres al cargo de alcalde municipal no deben haber ejercido, dentro de los doce meses anteriores a su elección, cargos

que entrañen el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, puesto que ello está plenamente identificado por el legislador como un factor de poder que altera sobremanera el normal desarrollo de la contienda electoral, vulnerando el principio a la igualdad que debe imperar en cualquier proceso de elección popular, ya que no puede negarse la influencia que pueden tener sobre el electorado quienes pocos meses atrás ejercieron autoridad en el respectivo municipio. Sin embargo, la configuración de la causal de inhabilidad que se viene examinando no se agota en el simple ejercicio de autoridad política, civil o administrativa, tal como lo denuncia la parte demandante, pues para que ello se produzca es menester que quien haya podido ejercer cualquiera de tales autoridades, lo haga revestido de una calidad especial, desde su posición como empleado público. Se trata, entonces, de un ingrediente normativo que condiciona la materialización de la inhabilidad a la preexistencia, en el candidato electo, de una calidad como es la de empleado público. Insiste el censor en que el alcalde municipal de Jericó, señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, ostentó la calidad de servidor público al ser miembro y presidente del concejo municipal de la misma localidad, y que por lo mismo la causal de inhabilidad cobra entidad. La Sala deja en claro que al estar de por medio el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político del ciudadano demandado (Art. 40 C.N.), la interpretación que de las normas pueda hacerse en el contexto de esta acción, no puede, de ninguna manera, ser extensiva o analógica, la hermenéutica a aplicar debe ser, por el contrario, restrictiva, en atención a que se busca garantizar el legítimo ejercicio de ese

derecho fundamental. Además, no debe prestarse a confusión la calidad de empleado público con la de servidor público, donde el primero es apenas una especie del género que es el último; es decir, siguiendo las directrices trazadas por el constituyente en el artículo 123 de la carta fundamental, como servidores públicos se tienen a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. A su vez, los empleados públicos, como una subclasificación de los servidores públicos, valga la reiteración, son “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”1. 1 Decreto Ley 3135 de 1968 Artículo 5. Texto refrendado por el Decreto Reglamentario 1848 de 1968 Artículo 2. En el mismo orden de ideas, es dable afirmar que aunque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el artículo 122 de la C.N., presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a un acto administrativo que recoge la voluntad de las

mayorías ciudadanas expresadas en las urnas. La inexistencia de la calidad de empleado público en los miembros de las corporaciones públicas ya ha sido definida por la Sala Plena de esta corporación, en pronunciamientos como el que viene: “Ahora bien, según el artículo 123 de la Constitución los servidores públicos son de varias clases, a saber: (i) miembros de corporaciones públicas, (ii) empleados y (iii) trabajadores. Son corporaciones públicas el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales, los concejos distritales o municipales y las juntas administradoras locales, y, entonces, son miembros de corporaciones públicas los senadores, representantes, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales o ediles, como resulta de lo establecido en los artículos 114, 148, 171, 176, 260, 261, 291, 292, 299, 312, 318, 323 y 324 de la Constitución. Son empleados públicos los vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido; la Constitución, la ley o los reglamentos señalan qué cargos han de ser desempeñados por empleados públicos; son trabajadores oficiales los vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral, y unos y otros son, genéricamente, empleados oficiales, conforme a los artículos 2.o del decreto 2.400 de 1.968 -según fue modificado por el artículo 1.o del decreto 3.074 del mismo añoy 2.º y 3º del decreto 1.950 de 1.973; 5.o del

decreto 3.135 de 1.968 y 1.º a 6.º del decreto 1.848 de 1.969; 2.o del decreto 1.042 de 1.978; 233 del decreto 1.222 de 1.986, y 292 y 293 del decreto 1.333 de 1.986, entre otras muchas disposiciones”2 Por último, y para despejar cualquier duda sobre el particular, el mismo constituyente prescribió que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos” (C.N. Art. 312). Así, y en virtud a que la configuración de la causal de 2 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Julio 2 de 2002. Acción de Pérdida de Investidura radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2002-0001-01 (PI-037). Actor: Pablo Bustos Sánchez y otro.

Demandado: Omar de Jesús Tirado Espinosa. C.P. Dr. Mario Alario Méndez. inhabilidad invocada reclama que el accionado haya ejercido autoridad civil, política o administrativa, como empleado público, y en atención a que los concejales, como miembros de corporaciones públicas que son, no ostentan esa calidad, resulta innegable que el cargo de invalidez por supuesta vulneración del régimen de inhabilidades es infundado, razón suficiente para confirmar, en esta parte, el fallo impugnado. ◊ De la vulneración del régimen de incompatibilidades en el caso sub lite En opinión del demandante debe anularse el acto de elección