CE-SECCION QUINTA-05001-23-31-000-2003-04269-01(3558)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia. No pudo probarse fecha de celebración de contrato generador de inhabilidad / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Término se cuenta a partir de la elección no de la inscripción del candidato / CELEBRACION DE CONTRATO - Periodo inhabilitante se cuenta a partir de la elección. Inhabilidad de concejal El demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de San Vicente, puesto que intervino en la celebración de contratos de suministro con ese Municipio. Para sustentar sus argumentos citó como vulnerado el artículo 43.3 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). En efecto, aunque el encabezamiento de la norma dispone que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital", lo cierto es que la causal de inhabilidad objeto de estudio es clara en señalar el período inhabilitante a partir de la elección, pues dispone: “quien dentro del año anterior a la elección". De hecho, cuando una persona se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular no sólo tiene claridad de la fecha exacta en la que se efectuará la elección, sino también de si celebró contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en la respectiva circunscripción electoral. Precisamente por ello, la norma objeto de estudio es diáfana en señalar que la inhabilidad debe contabilizarse dentro del año anterior a la elección. Entonces, si dentro del año anterior a la fecha de la elección una persona ha celebrado contrato en los términos señalados en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de

1994, con la modificación que a esa norma introdujo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no debe inscribirse como candidato a concejal, pues si lo hace y resulta elegido como tal incurre en inhabilidad. Pero, no es la fecha de la inscripción la que resulta relevante para determinar el término inhabilitante, pues éste, como ya se anotó, está dado por la fecha de la elección. En síntesis, el período inhabilitante en la causal de celebración de contratos objeto de estudio está limitado al año anterior a la elección y no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato. En esta forma, es evidente, como lo sostiene el apelante y la magistrada que se apartó de la posición mayoritaria del Tribunal, que no pudo demostrarse que la fecha de celebración de los contratos tuvo lugar dentro del año anterior a la elección acusada. Así, no habiéndose demostrado uno de los supuestos de hecho necesarios para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis, se impone revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04269-01(3558)

Actor: PROCURADORA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE ANTIOQUIA

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SAN VICENTE

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 30 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del Señor Luis Eduardo López Castaño como Concejal del Municipio de San Vicente, para el período de 2004 a 2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.

La Procuradora Delegada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en ese Tribunal, con el objeto de que se declare la nulidad de la elección del Señor Luis Eduardo López Castaño como Concejal del Municipio de San Vicente, para el período de 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial de votos para Concejo, formulario E-26, de la Comisión Escrutadora Municipal. Así mismo, la cancelación de la respectiva credencial.

B. LOS HECHOS.

Como fundamento de las pretensiones, la demandante señala que con la demanda acompaña prueba de diferentes recibos de pago y facturas canceladas por el Municipio de San Vicente al Señor Luis Eduardo López Castaño, quien las aparece suscribiendo.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

El demandante invoca la violación del artículos 43, numeral 3°, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), en cuanto considera que el Señor Luis Eduardo López Castaño quedó incurso en la causal de inhabilidad prevista en esa disposición, según se desprende de los documentos

aportados con la demanda.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Señor Luis Eduardo López Castaño contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa propuso las siguientes excepciones: 1º No existe violación material de las normas electorales. Unas órdenes de pago por un valor mínimo no tienen la suficiente connotación para violar el principio de igualdad de los candidatos a los cargos públicos ni la transparencia del proceso democrático adelantado en el Municipio de San Vicente. 2° Ineptitud de la demanda por no contener las normas violadas y el concepto de violación. En este caso no se precisa si la inhabilidad que se alega es la intervención en gestión de negocios o en la celebración de contratos. La demanda no señala ni un solo contrato celebrado dentro del término legal previsto para generar la inhabilidad, como tampoco se indica cuáles fueron los negocios del demandado con el Municipio de San Vicente. Se trata, por tanto, de una demanda bastante general, que no precisa las razones jurídicas que le sirven de sustento. 3° Ineptitud de la demanda por no precisar el acto demandado. La demanda presentada no satisface el requisito formal de que trata el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo. 4° El demandado no estaba inhabilitado. En la demanda no se señala ni un solo contrato celebrado entre el Municipio de San Vicente y el Señor Luis Eduardo López Castaño dentro del año anterior a la elección. Tampoco se indican los negocios celebrados entre ellos en el mismo período. Si bien se relacionan unas órdenes de pago, las mismas no pueden asimilarse a contratos ni a negocios.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 30 de junio de 2004, resolvió declarar la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto declaró la elección del Señor Luis Eduardo López Castaño como Concejal del Municipio de San Vicente, para el período 2004 a 2007.

En primer lugar, consideró que las excepciones sobre ineptitud de la demanda no están llamadas a prosperar, por cuanto la demandante, en cumplimiento del auto del 1° de diciembre de 2003, precisó el acto impugnado y aportó copia auténtica del mismo. Además, de la narración fáctica contenida en la demanda se infieren con claridad las normas infringidas y el concepto de violación de las mismas. En relación con el fondo del asunto, concluyó que con las pruebas obrantes en el proceso se encuentra demostrada la existencia de una verdadera relación contractual entre el Municipio de San Vicente y el demandado, acreditándose, por tanto, la inhabilidad alegada.

4. SALVAMENTO DE VOTO La Doctora Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, se apartó de la decisión adoptada en la sentencia apelada, en cuanto consideró que, en este caso, no es posible determinar con precisión la época de la gestión del negocio o de la celebración del contrato entre el demandado y el Municipio de San Vicente, de modo que no es posible concluir en la demostración de la inhabilidad endilgada al Señor Luis Eduardo López Castaño.

5. EL RECURSO DE APELACION El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal.

Como sustento del recurso, además de insistir en la excepción que denominó ineptitud de la demanda por no contener las normas violadas y el concepto de violación, expuso, en resumen, lo siguiente: 1° En el expediente no obra prueba alguna sobre la existencia de los contratos que sirvieron de fundamento para la decisión del Tribunal y, en ese sentido, tampoco hay prueba de la fecha de celebración de los mismos, como lo advirtió en su salvamento de voto la Magistrada que se apartó de la posición mayoritaria. 2° Una orden de pago no indica necesariamente la existencia de un contrato, ni tampoco se puede afirmar que el beneficiario de una orden de pago sea la persona contratista. En este caso, quien hizo los suministros al Municipio de San Vicente fue la Asociación Agropecuaria Nueva Alianza, sólo que, por trámites al interior de ésta, las cuentas fueron pagadas a nombre del Señor Luis Eduardo López Castaño. 3° Aún en el evento de que se logre demostrar la celebración de tales contratos dentro del año anterior a la elección acusada, se trataría de contratos de mínima cuantía para el suministro de carne y huevos, los cuales fueron cancelados con anterioridad al día de la elección, de modo que no habría conflicto alguno entre la condición de Concejal del Municipio de San Vicente y la de proveedor de ese Municipio. 4° En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-618 de 1997, dejó claro que la inhabilidad invocada en este caso no puede interpretarse de manera puramente literal, siendo necesario condicionar su alcance a fin de ajustar su sentido a la Constitución, de modo que la misma se configure sólo en aquellos

eventos en que sea evidente que, por cuenta de la celebración del contrato, el candidato se ubicó en una posición ventajosa frente a los demás aspirantes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no solicitó el traslado especial de que trata el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, para rendir concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió declarar la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto declaró la elección del demandado, luego de concluir que de las pruebas obrantes en el proceso se concluía la existencia de los supuestos de hecho de la causal de inhabilidad invocada. El demandado interpuso recurso de apelación contra esa decisión para, además de insistir en la segunda excepción propuesta, señalar que en el proceso no obra prueba de la existencia de los contratos, ni de su fecha de celebración, los cuales, por corresponder a órdenes de mínima cuantía, no permitirían considerar

configurada la inhabilidad que se le endilga. De la excepción de inepta demanda. El demandado formuló la excepción de inepta demanda por no formularse en la demanda el concepto de violación de las normas invocadas como infringidas por el acto de elección acusado. Al respecto, la Sala considera que pesar de que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala ha reiterado en diversas oportunidades que las que tienen ese carácter serán estudiadas como impedimentos procesales. En relación con el planteamiento expuesto, es del caso anotar que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo señala que “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. Así las cosas, si bien es cierta la falta de técnica con que la demandante presentó los argumentos por los que considera que el acto de elección acusado infringe la norma contenida en el artículo 43, numeral 3°, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), también lo es que la exigencia formal de que trata el artículo 137, numeral 4°, del Código Contencioso Administrativo no debe llevar al rigorismo de un estudio profundo de la norma o normas que el actor considera transgredidas. Basta, entonces, la constatación de un análisis jurídico frente a los supuestos de

hecho que tales normas prevén de modo objetivo, de modo que sea posible identificar en la demanda una relación entre las disposiciones invocadas como desconocidas y los hechos que sirven de sustento a esa violación, que permita entender cómo éstos encajan en los supuestos fácticos de aquellas. En este caso, el concepto de violación está desarrollado en la demanda a partir del hecho de la existencia de determinadas órdenes de pago y facturas canceladas a favor del demandado, el cual hace presumir a la demandante que el Señor Luis Eduardo López Castaño se encontraba incurso en la inhabilidad de que trata el artículo 43, numeral 3°, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000), en la hipótesis referida a la celebración de contratos, pues no de otra manera se entiende que una de las pruebas solicitadas tuviera como objeto establecer si tales órdenes y facturas correspondieron a algún contrato de suministro celebrado entre el Municipio de San Vicente y el demandado. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es posible identificar en la demanda el concepto de violación de la norma considerada transgredida por el acto acusado, debe entenderse que aquella fue formulada de la manera como lo exige la disposición antes citada. Luego, la excepción propuesta se desestima y, a continuación, la Sala se ocupa del asunto de fondo planteado en la demanda. Del fondo del asunto. En este caso se pretende la nulidad del acto de elección del Señor Luis Eduardo López Castaño como Concejal del Municipio de San Vicente, para el período 2004 a 2007, contenida en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Concejo de

ese Municipio, formulario E-26, suscrito el 28 de octubre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal. En ese sentido, el demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de San Vicente, puesto que intervino en la celebración de contratos de suministro con ese Municipio, según se desprende de diferentes facturas y órdenes de pago con que acompañó la demanda. Así, para sustentar sus argumentos citó como vulnerado el artículo 43, numeral 3°, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). De este modo, la Sala estudiará si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de San Vicente y, por lo tanto, si debe anularse su elección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, inciso 3º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Esa norma señala lo siguiente: “Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43.- Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido

concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o

contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (subrayas fuera de texto). Una interpretación teleológica de la disposición transcrita muestra que ella pretende evitar que se otorguen ventajas y prerrogativas a los candidatos que, dentro de cierto término, hubiesen intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, a fin de que no se fragmenten los principios de transparencia e igualdad de acceso a los cargos de elección popular. Así las cosas, la norma, en el aparte subrayado, prevé una sola hipótesis de inhabilidad: la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del contrato deba darse en la circunscripción del municipio o distrito en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a ésta. La simple lectura de la norma transcrita en precedencia muestra que para que se configure esa causal de inhabilidad es necesario demostrar cinco supuestos: i) la elección, esto es, que el demandado ha sido elegido Concejal; ii) el objeto, es decir, que existe un contrato en cuya celebración el elegido hubiere intervenido, ya sea en interés propio o en interés de terceros; iii) la naturaleza del contrato, puesto que se debe probar que éste se celebró con entidades públicas de cualquier nivel; iv) el tiempo en que fue celebrado, es decir, que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección; y v) el lugar, pues se exige que el contrato deba ejecutarse en el mismo municipio o distrito donde resultó

electo el demandado. En relación con el segundo supuesto es del caso hacer una breve precisión. Esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular1. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa2. Ahora, respecto del cuarto presupuesto de la norma también son pertinentes algunas aclaraciones. Ocurre que el mismo toma como referencia las fechas de la inscripción y de la celebración del contrato, toda vez que solamente se configura la inhabilidad cuando entre los dos momentos jurídicos no hubiera transcurrido un término igual o inferior a un año. Eso muestra, entonces, que si bien es cierto la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de un concejal puede originarse por irregularidades en la elección o en la inscripción 1 Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674, Sección Quinta del Consejo de Estado. 2 Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654, Sección Quinta del Consejo de Estado. como candidato, no lo es menos que la inhabilidad objeto de estudio parte de la comparación de esas dos fechas claramente determinadas. En efecto, aunque el encabezamiento de la norma dispone que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital" –aspecto general

aplicable a las inhabilidades de concejales-, lo cierto es que la causal de inhabilidad objeto de estudio es clara en señalar el período inhabilitante a partir de la elección, pues dispone: “quien dentro del año anterior a la elección". Dicho de otro modo, si un candidato se inscribe para aspirar al cargo de concejal y dentro del año anterior a la fecha en que se lleva a cabo la elección ha celebrado un contrato en las condiciones señaladas en la norma, resulta claro que se encuentra inhabilitado para ser elegido concejal. De hecho, cuando una persona se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular no sólo tiene claridad de la fecha exacta en la que se efectuará la elección, sino también de si celebró contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en la respectiva circunscripción electoral. Precisamente por ello, la norma objeto de estudio es diáfana en señalar que la inhabilidad debe contabilizarse dentro del año anterior a la elección. Entonces, si dentro del año anterior a la fecha de la elección una persona ha celebrado contrato en los términos señalados en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994, con la modificación que a esa norma introdujo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no debe inscribirse como candidato a concejal, pues si lo hace y resulta elegido como tal incurre en inhabilidad. Pero, no es la fecha de la inscripción la que resulta relevante para determinar el término inhabilitante, pues éste, como ya se anotó, está dado por la fecha de la elección. En síntesis, el período inhabilitante en la causal de celebración de contratos

objeto de estudio está limitado al año anterior a la elección y no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato. Aclarado lo anterior, se ocupará la Sala de la verificación, en el caso concreto, de los supuestos fácticos necesarios para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis. Al respecto, obran en el expediente las siguientes pruebas: 1° Copia autenticada del Acta Parcial de Escrutinio de votos para Concejo Municipal de San Vicente, de la Comisión Escrutadora Departamental, de fecha 28 de octubre de 2003 -Formulario E-26-, la cual contiene la declaratoria de elección del Señor Luis Eduardo López Castaño como Concejal de ese Municipio, para el período 2004 a 2007 (folio 59). 2° Oficio número 072 enviado el 11 de junio de 2004 por el Alcalde Municipal de San Vicente con destino al proceso, mediante el cual remitió copias auténticas de las órdenes de pago canceladas al Señor Luis Eduardo López Castaño durante el año 2003. Allí aclaró que “por tratarse de suministros de mínima cuantía, estas órdenes de pago fueron soportadas con la respectiva factura, sin que se haya requerido la celebración de contratos con formalidades plenas” (folio 68). 3° Ordenes de pago expedidas el 20 de marzo, del 3 de abril, del 8 de mayo y del 8 de julio de 2003 por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del Señor Luis Eduardo López, cada una por valor de $515.200 y por concepto de pago por el suministro de 224 libras de carne de pollo, con destino al programa de

restaurantes escolares del Municipio (folios 69, 70, 72 y 77). 4° Orden de pago expedida el 8 de mayo de 2003 por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del Señor Luis Eduardo López, por valor de $239.700 y por concepto de pago por el suministro de 47 de canastas de huevos para el programa de restaurantes escolares del Municipio (folio 71). 5° Orden de pago expedida el 8 de mayo de 2003 por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del Señor Luis Eduardo López, por valor de $573.100 y por concepto de pago por el suministro de 123 libras de carne de conejo y 62 libras de carne de pollo para el programa de restaurantes escolares del Municipio (folio 73). 6° Ordenes de pago expedidas el 8 de mayo y el 6 de junio de 2003 por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del Señor Luis Eduardo López, cada una por valor de $769.000 y por concepto de pago por el suministro de 47 canastas de huevos y 224 libras de carne de pollo para el programa de restaurantes escolares del Municipio (folios 74 y 76). 7° Orden de pago expedida el 6 de junio de 2003 por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del Señor Luis Eduardo López, por valor de $103.250 y por concepto de pago por dictar capacitación a los productores de la Asociación Nueva Alianza en Fomento y Diversificación de Productos Agrícolas y Agropecuarios (folio 75). Con base en lo anterior, se tiene lo siguiente: 1° Está demostrado en el proceso que el Señor Luis Eduardo López Castaño fue

elegido Concejal del Municipio de San Vicente, el 26 de octubre de 2003, para el período 2004 a 2007. 2° También está probado que el demandado celebró varios contratos con el Municipio de San Vicente. En este punto es necesario aclarar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”; y que, si bien es cierto el artículo 39 de es misma ley dispone que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, no lo es menos que esa misma norma dispone que la existencia de obras, trabajos, bienes o servicios cuyos valores sean inferiores o iguales a los previstos en su parágrafo, puede demostrarse con la prueba de la orden de compra, el suministro de los bienes y el pago. En efecto, al interpretar esa disposición en forma integral para efectos de analizar la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, similar a la analizada en este caso, en anterior oportunidad esta Sala dijo lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, la regla general en cuanto a la forma del contrato estatal es que este debe constar por escrito. Sin embargo, la regla general anterior se exceptúa cuando se trate de contratos cuyos valores sean iguales o inferiores a los establecidos en el parágrafo del artículo 39 del

mismo estatuto. En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto de contrato deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto, a través de lo que en la práctica se conoce con el nombre de orden de trabajo, de servicio o de compra”3 En tal virtud, aunque aparecen varias órdenes de pago emitidas por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente a favor del demandado, ocurre que al expediente no se allegaron las copias de los contratos o de las órdenes de suministro, de trabajo o de compra. 3° Se demostró que el contrato fue celebrado con una entidad pública, comoquiera que las órdenes de pago por los suministros y los servicios prestados fueron emitidas por el ordenador del gasto del Municipio de San Vicente, en representación de esa entidad territorial. 4° Finalmente, para la Sala no es posible determinar con certeza la fecha en que se celebraron los contratos entre el demandado y el Municipio de San Vicente, pues se entiende que la fecha de su celebración no puede ser la misma que la de su pago, que es la única que fue demostrada. En esta forma, es evidente, como lo sostiene el apelante y la Magistrada que se apartó de la posición mayoritaria del Tribunal, que no pudo demostrarse que la fecha de celebración de los contratos tuvo lugar dentro del año anterior a la elección acusada. Así, no habiéndose demostrado uno de los supuestos de hecho necesarios para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis, se impone revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 3 Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674, Sección Quinta del Consejo de Estado. 1° Revócase la sentencia dictada el 30 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda presentada por la Procuradora Delegada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2° En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA Con aclaración de voto

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejera: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005) Aunque estuve de acuerdo con la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala, disiento, con todo respeto, de una apreciación de la misma, recogida en las siguientes expresiones: “En relación con el segundo supuesto (alude a la celebración de contratos en interés propio o de terceros) es del caso hacer una breve precisión. Esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una

participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa” Son las anteriores disquisiciones las que no compartí en la providencia con cuya decisión estuve de acuerdo, las que por supuesto no tuvieron mayor incidencia en el fallo, pero que encuentro deben ser aclaradas, puesto que así se está patrocinando la confusión de dos temas que el legislador ha delimitado claramente. Si se mira con detenimiento aquél argumento, se podrá advertir que la Sala da el mismo tratamiento a la gestión y a la celebración de contratos, lo cual ocurre precisamente cuando se afirma que “la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato”, es decir, para mis colegas ninguna diferencia existe, al hablar de la intervención en la celebración de contrat