CE-SECCION QUINTA-05001-23-31-000-2005-05238-01(3940)-2006

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Supuestos de configuración y alcance de la inhabilidad establecida en el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos de configuración y alcance de la establecida en el inciso 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto. Supuestos de inhabilidad para elección de alcalde. Desarrollo jurisprudencial El A-quo afirmó en la sentencia apelada que la ordenación de gastos de caja menor a cargo de la demandada no implicaba el ejercicio de autoridad administrativa porque, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, solo inhabilita para ser elegido alcalde la ordenación de gastos que se realice “en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. La afirmación anterior desconoce que la norma mencionada establece como supuesto fáctico dos circunstancias diferentes que no deben ser confundidas. Conforme a la primera de ellas, está inhabilitado para ser elegido alcalde “Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio” y, conforme a la segunda, está inhabilitado “quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”. Las

circunstancias descritas, separadas en el texto del artículo examinado por la conjunción “o”, son diferentes y no deben ser confundidas. Pero no son los criterios anteriores los únicos que sirven a los fines de distinguir las dos circunstancias inhabilitantes de que trata el numeral 2º del artículo 37 en referencia, sino también la naturaleza de los recursos de que pueden disponer los empleados públicos en cada una de ellas y la finalidad de dicho gasto. En efecto, la primera circunstancia inhabilita para ser elegido alcalde a quien dentro del término que señala la ley haya ejercido como empleado público autoridad administrativa en el respectivo municipio y tal forma de autoridad, la ejercen, entre otros empleados, los autorizados para celebrar contratos o convenios y ordenar gastos con cargo a fondos municipales”, tal como lo indica el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 al definir la dirección administrativa. La naturaleza de los fondos o recursos que el empleado ordene gastar y la finalidad del gasto, en el evento que se examina, es indiferente para efectos de determinar la existencia de la inhabilidad, pues esta se configura tanto si se ordena gastar recursos de inversión como de funcionamiento de la entidad, y si su finalidad es la de ejecutar un contrato, satisfacer los derechos y prestaciones de los empleados o cumplir una obligación parafiscal. Conforme a la segunda circunstancia comprendida en el supuesto fáctico del numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la naturaleza de los recursos que se ordene gastar y su finalidad no son indiferentes para efectos de configurar la inhabilidad para ser elegido alcalde, pues exige como

condición que los gastos se ordenen para “la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, la cual no está prevista en el primero de lo supuestos fácticos. La primera circunstancia inhabilita a quienes ordenen gastos, en general, la segunda a quienes ordenen un tipo específico de gastos, siempre, claro está que se reúnan las demás condiciones previstas en el artículo examinado.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 3681 de julio de 2005 Seccción Quinta.

Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Procurador Judicial. Demandado:

Alcalde de Viterbo. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. Jefe de departamento administrativo de ESE no configura inhabilidad / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos de inhabilidad por desempeño como jefe de departamento administrativo de nivel territorial / EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Para efectos inhabilitantes no la ejerce el jefe de departamento administrativo de ESE / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVOHacen parte del sector central de la administración y constituyen los organismos principales de la misma en el nivel territorial El demandante asume, al formular la acusación que el cargo que la demandada desempeñó dentro del año anterior a su elección como Alcaldesa de Hispania es el de jefe de departamento administrativo que el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 menciona entre los que ejercen dirección administrativa, junto al de alcalde, secretarios de la alcaldía, gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los

correspondientes servicios municipales. Es evidente que el cargo de jefe de departamento administrativo cuyo desempeño comporta el efecto inhabilitante no corresponde a la sola circunstancia de que tenga asignada esa nomenclatura o denominación, sino el que implique, como indica el artículo mencionado, al de ser superior de un servicio municipal. Los departamentos administrativos a que se refiere el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 son los que menciona el artículo 39 de la Ley 489 de 1998; conforme a la norma anterior, los departamentos administrativos hacen parte del sector central de la administración y constituyen los organismos principales de la misma en el nivel territorial. Las pruebas examinadas acreditan que el cargo que la demandada desempeñó durante el periodo inhabilitante es el de Jefe de Departamento de una empresa social del Estado del orden municipal, que es una entidad descentralizada, conforme a sus estatutos y a los artículos 83 de la Ley 489 de 1998 y 194 de la Ley 100 de 1993. No corresponde, en consecuencia, al de Jefe de Departamento Administrativo, organismo principal de la administración central a que alude el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Por tanto, por este aspecto el cargo es infundado. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. No se probó función ordenadora de gastos por manejo de caja menor / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos de configuración por función de ordenador de gastos / CAJA MENOR - Supuestos para que se configure inhabilidad de alcalde por función de ordenador de gastos Afirmó el demandante que la demandada, en su condición de Jefe de

Departamento de la ESE, ejerció la función de ordenadora de gastos de caja menor de la vigencia fiscal de 2004. La ordenación de gastos de caja menor implica la ejecución de los presupuestos generales de las entidades públicas y compromete los recursos incorporados a ellos. Las normas presupuestales en el nivel territorial deben expedirse en armonía con el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación y en ausencia de las primeras se aplicará éste. Conforme a los artículos 7º de la Ley 38/89, 3, 16 y 71 de la Ley 179/94, y 1º de la Ley 225/95 que integran el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, el presupuesto está compuesto por las rentas, gastos y las disposiciones generales y éstas últimas son normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general, las cuales regirán únicamente para el año fiscal en que se expidan. Para cumplir éste último propósito las leyes que adoptan el presupuesto general de la Nación han autorizado a la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir la Resolución que reglamente la constitución y funcionamiento de las cajas menores; en el nivel local, dichas cajas menores se constituirán y funcionarán conforme a las autorizaciones que establezcan las normas locales de presupuesto. Los gastos que se ordenan con cargo a las cajas menores se diferencian de los demás que se ordenan con cargo a los presupuestos de las entidades públicas en su monto, que es relativamente bajo respecto del de la respectiva apropiación presupuestal, en su finalidad, pues va orientado a

satisfacer necesidades de provisión de bienes o servicios que se requieren con urgencia, y en la celeridad del trámite. Los elementos de prueba anexados, si bien acreditan que la demandada tenía bajo su responsabilidad el manejo de la caja menor destinada a gastos de combustible de los vehículos de la ESE, no demuestran que el sentido de tal responsabilidad fuera la de ordenar gastos, pues no figura en el expediente una sola orden de compra o de suministro de bienes o de prestación de servicios suscrita por ella y susceptible de ser pagada con cargo a la caja menor y solo figuran resoluciones en que el Alcalde, reconociendo su condición de ordenador de gastos, dispone el reembolso de la caja menor, que es poner a disposición de la demandada el monto autorizado de dicha caja.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05238-01(3940)

Actor: JAVIER RODRIGUEZ GUZMAN Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE HISPANIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES. 1.1. La demanda.

El demandante, actuando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública

de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de 5 de abril de 2005 mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal de Hispania, Departamento de Antioquia, declaró la elección de Nelcy Luz Bonilla Tangarife como Alcaldesa de esa localidad para el periodo 2005 - 2007, contenida en las actas general y parcial de escrutinios de dicha Comisión que adjunta con la demanda, y que se cancele la credencial que la Organización Electoral otorgó a la demandada. Para sustentar fácticamente la demanda afirmó que, mediante Resolución 220 de 8 de junio de 2002, el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan del Suroeste de Hispania nombró como Jefe del Departamento Administrativo a la demandada, quien se posesionó en el cargo en la misma fecha; que mediante Acuerdo No. 014 de 27 de octubre de 2003, la Junta Directiva de la E. S. E., modificó el manual de funciones y requisitos de los empleos de la planta de personal y estableció las funciones del cargo mencionado - que el demandante describió - e indicó que en el Area Logística dependerían funcional y jerárquicamente del mismo los cargos de Auxiliar de Droguería Código 516, Auxiliar Código 565, Auxiliar de Servicios Generales Código 605, Celador Código 615 y Conductor Código 620. Que el Gerente de la E. S. E., mediante Resolución No. 020 de 20 de enero de 2004 reglamentó la constitución y funcionamiento de las cajas menores y asignó al Jefe de Departamento la facultad de ordenar o autorizar gastos, y mediante

Resolución No. 021 de 20 de enero de 2004 creó el fondo de caja menor para la compra de combustible de los vehículos de dicha institución durante la vigencia fiscal de 2004 y designó a la demandada como responsable de su manejo. Que entre el 3 de abril y el 30 de septiembre de 2004 ésta celebró varios contratos en representación de la E. S. E., con entidades del sistema de seguridad social y renovó los contratos de seguro firmados con la compañía La Previsora S.A., ante quien constituyó póliza de manejo dada la naturaleza de su cargo. Que la Gerencia de la E. S. E., aceptó la renuncia del cargo que presentó la demandada, mediante Resolución No. 411 de 1º de octubre de 2004 quien se notificó de dicha resolución la misma fecha, entregó el cargo mediante acta a Flor Liliana Gallego Cano quien la reemplazó y se inscribió el 12 de enero de 2005 como candidata, en representación del Movimiento Político Colombia Democrática, para las elecciones de Alcalde de Hispania fijadas para el 3 abril de 2005 y fue declarada elegida como Alcaldesa de esa localidad para el periodo 2005 - 2007 el 5 de abril del mismo año. Citó como norma violada el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y como concepto de la violación expresó que la demandada incurrió en la inhabilidad prevista por la norma anterior, conforme a la cual, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital…quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como

empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.” Trascribió los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 que definen los conceptos de autoridad civil, autoridad política y dirección administrativa, respectivamente, así como el artículo 228 del C. C. A., que dispone que cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuera inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido podrá pedir su nulidad y la cancelación de la respectiva credencial. Sostuvo que la demandada ejerció autoridad y dirección administrativas dentro del año anterior a su elección como Alcaldesa de Hispania, porque autorizó gastos, efectuó pagos, celebró contratos y ordenó la renovación de otros y que como era una empleada de manejo, debió constituir póliza de manejo ante la compañía la Previsora S. A. Que el ejercicio autoridad administrativa por parte de la demandada se comprueba con el desempeño de las siguientes funciones que le asignó el Acuerdo No. 014 de 2003 de la Junta Directiva de la E. S. E.: adaptar y adoptar las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la prestación de los servicios administrativos; establecer mecanismos de coordinación y control docente asistencial; asignar el programa de trabajo al personal del área y supervisar su cumplimiento, así como

la de dirigir o participar, según el caso, en la actualización del manual de normas y procedimientos del área; que lo anterior se infiere de los verbos rectores de las funciones enunciadas, las cuales podía ejercer la demandada de manera plena y autónoma. Agregó que del cargo de la demandada dependían jerárquica y funcionalmente varios empleos; que tenía poder de mando y de coerción sobre todos los empleados de la E. S. E.; que autorizaba comisiones y permisos a sus subalternos, tal como lo hizo con el conductor José Humberto Zapata y la Auxiliar de Odontología Paula Isaza; que ordenaba gastos, pues hizo constar en una nómina de septiembre de 2004 que los empleados que allí se relacionan prestaron sus servicios a la entidad y tienen derecho a la remuneración respectiva, reconocía sueldos, horas extras y recargos, efectuaba descuentos destinados a la seguridad social y firmaba todos los cheques que giraba la E. S. E.; que celebró contratos de afiliación con la EPS SALUDCOOP, con los fondos de pensiones y cesantías PROTECCION y HORIZONTE, con la Administradora de Riegos Profesionales ARP COLMENA y con la Caja de Compensación COMFENALCO; que ordenó gastos de caja menor por delegación del Gerente de la E. S. E., y que, tanto al interior de la E. S. E., como frente a la comunidad se presentaba como una persona con poder decisorio en actos públicos y sacó ventaja de ello en la campaña que la llevó a la Alcaldía. 1.1.1. Contestación de la demanda.

La demandada contestó la demanda en la oportunidad legal, se opuso a las pretensiones de la misma y admitió que se desempeñó en el cargo señalado por el demandante, renunció al mismo, se inscribió como candidata a la Alcaldía y resultó elegida en las fechas que aquél indicó, y que ejerció las funciones señaladas en los Acuerdos de la Junta Directiva de la E. S. E., Hospital San Juan del Suroeste de Hispania. Afirmó que se desempeñó como jefe de una unidad administrativa que abarca varias dependencias de la E. S. E., mencionada, que su línea de autoridad se limitó al cumplimiento de la misión de ésta sin ejercer autoridad política, civil o administrativa ni ordenar gastos, y que se limitaba a ejecutar las decisiones que tomaba su superior jerárquico. Reconoció que tuvo la custodia y administración de la caja menor creada mediante Resolución No. 020 de 2004 y del fondo de combustibles creado mediante Resolución No. 021 y que otorgó póliza de manejo porque administraba y custodiaba bienes del Estado; afirmó que quienes contrataron con las instituciones del sistema de seguridad social que señaló el demandante fueron los trabajadores y que ella se imitaba a cumplir con el requisito de inscribirlos. Que el demandante incurre en el error de considerar que el Departamento Administrativo que dirigió es una persona jurídica susceptible de ser representada, y como excepción de fondo adujo que no se demandó la totalidad de los actos que conforman la elección, entre ellos las actas y el acto de inscripción lo que, a su juicio, era necesario porque la causal de inhabilidad a que se refiere el

demandante opera desde el momento de la inscripción. Tachó de falso el documento “renovación de pólizas” que obra a folio 87 del expediente porque consideró apócrifa la firma que aparece como si fuera suya. (fls. 104 y siguientes del cuaderno principal). 1.1.2. Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto de 3 de junio de 2005 (f.100 del cuaderno principal), el cual fue notificado por estado (f. 100 ibídem), mediante edicto fijado en Secretaría durante el término legal (fs.101 ibídem), y personalmente al Agente del Ministerio Público (f.100 ibídem); el proceso se fijó en lista durante el termino de ley (f. 101 y 102 ibídem); mediante auto de 22 de julio de 2005 se abrió a pruebas el proceso (fs. 122 y 123 ibídem), y por auto de 17 de agosto de 2005 se adicionó el auto anterior (fs, 125 y 126 ibídem). Con auto de 18 de octubre de 2005 el Tribunal dispuso correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y pasar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 169 ibídem). 1. 4. Alegatos. El demandante manifestó en los alegatos de conclusión que está probado en el proceso que la demandada ejerció autoridad civil dentro del periodo inhabilitante, porque el artículo 188 de la Ley 136 de 1994 estableció que la ejerce el empleado que tenga la capacidad legal de sancionar a otros con suspensiones, multas y destituciones y aquella la tenía conforme al artículo 88 del Acuerdo 01 de 2002 y

el manual de funciones de la E. S. E., Acuerdo No. 014 de 2003, lo cual confirmó el testigo José Humberto Zapata Rodas. Que ejerció autoridad política, porque conforme al artículo 189 de la Ley 136 de 1994 la ejercen quienes desempeñan el cargo de Jefe de Departamento Administrativo y ese fue el que desempeñó la demandada, tal como consta en el acto administrativo mediante el cual fue nombrada, el cual goza de presunción de legalidad, y lo confirman los testigos José Humberto Zapata Rodas y Natalia Milena Ramírez Restrepo. Y que también ejerció dirección administrativa porque de acuerdo con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la ejercen quienes se desempeñan como jefes de departamentos administrativos y comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones y reconocer horas extras, y a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y a quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. Agregó que en el expediente obran copias de los contratos que la demandada celebró con entidades de la seguridad social y los acuerdos de la E. S. E., que la autorizaban a ordenar gastos de caja menor y del fondo de combustibles, y que a folio 68 del cuaderno de pruebas obra copia de una orden de compra que suscribió. Que, además, confería comisiones y permisos a sus subalternos y a los médicos y enfermeras de la E. S. E., tal como lo declararon los testigos José

Humberto Zapata Rodas, Natalia Milena Ramírez Restrepo, Adriana Patricia González Acevedo y Pompilio Posada Restrepo; que reconoció horas extras y recargos tal como resultó probado con los documentos que obran a folios 24 y 25 del cuaderno de pruebas y con las declaraciones de los testigos; que tenía bajo su cargo el manejo de bienes y personas y que el empleo que desempeñó es de dirección, conducción y orientación institucional, tal como se desprende del análisis de sus funciones (fs. 170 a 177 del cuaderno principal). La demandada, por su parte, reiteró hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda y agregó que el cargo de Jefe de Departamento, Código 280, es del nivel ejecutivo porque así se desprende de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Reglamentario No. 1569 vigente en la época de los hechos, que en su artículo 4º lo definió como el que “comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes, programas y proyectos de las entidades”, y del artículo 12 del Acuerdo No. 01 de 2002 de la Junta Directiva de la E. S. E., que señaló que la misma se organizará a partir de una estructura básica que incluye 3 áreas: a) dirección, que comprende la junta directiva y el gerente; b) atención al usuario, y c) de logística, que comprende las unidades funcionales encargadas de ejecutar todos los procesos de planeación y adquisición; así como del 4º del reglamento interno de trabajo,

Acuerdo 02 de 2002, que señala que son órganos de dirección la junta directiva, el gerente y los organismos asesores, pero no relaciona el cargo que ocupó la demandada. Que las funciones de un empleo se prueban documentalmente y no mediante testimonios, pues el artículo 122 constitucional indica que aquellas deben estar detalladas en ley o reglamento; que para los fines del proceso poco importa lo que hace o no hace un empleado, sino lo que está autorizado a hacer por el manual de funciones y los actos administrativos de delegación, pues las actuaciones no autorizadas no implican ejercicio de autoridad sino usurpación de funciones. Afirmó que las declaraciones juradas que obran en el proceso desmienten las afirmaciones del demandante; reiteró que es falso el oficio allegado al proceso en el que presuntamente ella se dirige a un intermediario de seguros y que tal documento no tiene el carácter de un contrato de seguro porque, según el artículo 1046 del Código de Comercio, éste debe constar en una póliza. Agregó que la concesión de permisos y comisiones le corresponde al Gerente de la E. S. E., conforme a los artículos 68 y 72 del Acuerdo 02, y que la Dirección Técnica Jurídica de la Gobernación de Antioquia, en el concepto que obra en el proceso, confundió el cargo de Jefe de Departamento de una E. S. E., con el de Jefe de un Departamento Administrativo, como entidad descentralizada, que luego corrigió. Trascribió las funciones que el manual de funciones le asignó y reiteró que no entrañan el ejercicio de autoridad alguna (fs. 178 a 207 del cuaderno

principal). 1. 5. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público consideró probado que la demandada estaba inhabilitada para ser elegida Alcaldesa de Hispania porque dentro del año anterior a su elección, ocupó el cargo de Jefe de Departamento Administrativo del Hospital San Juan del Suroeste del Municipio de Hispania, y agregó que como el demandante pidió en la demanda la pérdida de la investidura de la demandada deja “en manos del ponente la definición de la circunstancia relativa a la coexistencia de un régimen de corte sancionatorio, el de la Ley 144/94, otro pidiendo la ordinaria, el del C. C. A., coexistencia que puede generar la consideración de algún elemento de favorabilidad por cuanto la aplicación del régimen nacido en el año 94 conducirá a la muerte política del sancionado, en cambio la vigencia del régimen del C. C. A., comporta exclusivamente la declararatoria de nulidad de un acto”. (fs. 208 y 209 del cuaderno principal) 1. 6. La sentencia apelada. Es la de ocho (8) de febrero de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se probó el cargo que formuló el demandante. El A-quo, luego de examinar las pretensiones de la demanda, afirmó que la causal de nulidad que debe ser objeto de estudio es la establecida en el artículo 228 del

C. C. A., y no la establecida en el numeral 5 del artículo 223 ibídem; trascribió el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de

2000, que establece que está inhabilitado para ser elegido alcalde quien ejerza autoridad política, civil, administrativa o militar dentro del año anterior a la elección y el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que define la dirección administrativa y afirmó que cuando ésta norma señala el cargo de jefe de departamento administrativo como uno de los que implican su ejercicio, alude a los departamentos administrativos definidos por el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 como organismos principales en el nivel territorial que tienen, conforme al artículo 65 ibídem, estructura orgánica propia y autonomía presupuestal, y no a la dependencia de una Empresa Social del Estado. Estimó no es la simple ordenación de gastos la que inhabilita para ser elegido Alcalde sino aquella que, conforme al numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se realiza “en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, y que el manejo de una caja menor no cumple la condición prevista porque a través de ella no se manejan recursos de inversión ni a su cargo pueden celebrarse contratos, toda vez que los recursos que la conforman están destinados a gastos menores; que a la demandada se le delegó mediante Resoluciones Nos. 20 y 21 la autorización de gastos de alimentación con ocasión de reuniones de trabajo y el manejo del fondo de combustible pero que ello no la convierte en ordenadora de gastos. Afirmó que no se puede inferir de la póliza previhospital que obra a folios 51 y 62 del cuaderno No. 2, que la demandada la haya constituido pues la misma indica

que están amparados de 26 a 50 cargos pero no los nombres de los funcionarios amparados y además, en el acta de entrega del cargo de la demandada solo consta que entregó una póliza similar a la que se observa en los folios 47 a 67 ibídem, en la cual se incluye el riesgo de manejo. Estimó que la solicitud de prórroga de la póliza multiriesgo previhospital suscrita por la demandada “visible en el folio 89” no es un contrato sino una petición dirigida a un intermediario de seguro para que gestione la renovación de unas pólizas y que si éstas se expidieron deberían tener la firma del tomador, pero los documentos que obran a folios 47 a 49, 54, 56, 58, 60, 64, 66 y 67 no la tienen, lo que impide saber quien tomó las pólizas. Agregó que, aún en el caso de que la demandada hubiera constituido una póliza de manejo, dado que tenía la función de custodiar y administrar bienes como lo admitió en la contestación de la demanda, e incluso si se admite en gracia de discusión que es funcionaria de manejo, no estaría inhabilitada, porque ese tipo de funcionarios no está comprendido en la enumeración del primer inciso del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. Trascribió luego las funciones que el manual de funciones de la E. S. E., le asignó al cargo que desempeñó la demandada, las contrastó con las descritas en el inciso 2º del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y concluyó que ninguna de aquellas se refiere a éstas. Consideró que como la Sección 5ª sostiene que para establecer si un funcionario

ejerce autoridad debe examinarse el contenido funcional del cargo, y dado que las funciones de un empleado se asignan legal o estatutariamente según los artículos 121 y 122 de la Constitución, y en el proceso obra el manual de funciones, mal haría el juez en establecer las funciones del cargo que desempeñó la demandada por medios probatorios como los testimonios, razón por la cual no examinó los que se rindieron en el proceso con ese objeto. Coincidió con la demandada en que la labor de afiliación de empleados de la E. S. E., a las instituciones de la seguridad social no implica la celebración de contratos sino el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley. (fs. 210 a 222 del cuaderno principal). 1. 7. La apelación. El demandante apeló la sentencia de primera instancia y para sustentar el recurso insistió en los cargos que formuló en la demanda y se apoyó en los hechos y argumentos que sostuvo en ésta y en los alegatos de conclusión. Adicionalmente, expuso las razones por las que considera que la demandada ejerció autoridad política, así como el poder disciplinario (fs. 224 a 231 del cuaderno principal). 1.8. Alegatos en segunda instancia. En la oportunidad para alegar en la segunda instancia, la demandada, mediante apoderado, reiteró los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión en la primera instancia (fs. 241 a 247 ibídem). El demandante no se pronunció en esta oportunidad procesal. 1. 8. La opinión del Ministerio Público. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se

confirmara la sentencia apelada, porque consideró que no se probó el cargo formulado en la demanda. Luego de precisar el cargo formulado por el demandante y de transcribir el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, así como apartes de sentencias proferidas por esta Corporación acerca de los conceptos de autoridad política, civil, milita