CE-SECCION QUINTA-05001-23-33-000-2017-01431-01_20180928-2018

RECURSO DE APELACIÓN – No procede / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR AUTORIDAD DEPARTAMENTAL – Medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se tramitan en única instancia al no tener cuantía / RECURSO DE APELACIÓN – Se adecua al recurso de súplica por la naturaleza del medio de control [N]o es posible resolver el recurso de apelación que presentó la parte actora, comoquiera que: (i) el proceso de la referencia es de única instancia, y por ende, no es posible que esta Corporación conozca de un recurso de alzada contra alguna de las decisiones adoptadas por el tribunal en el marco de esta actuación y (ii) la decisión recurrida es por su naturaleza apelable, de forma que el recurso procedente es el de súplica. (…). Frente a la naturaleza de aquellas decisiones que revocan actos electorales, debe señalarse que estas pueden entenderse como actos que no declaran la elección, pues impiden el acceso al cargo de quien ya había sido designado como tal. El Despacho ha entendido que estos “al no declarar la elección o nombramiento, son susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad, o bien la de nulidad con restablecimiento del derecho, dependiendo de la finalidad de quien demanda -defensa del orden jurídico o restablecimiento de su derecho (…). Bajo este panorama, como en el caso concreto se está cuestionando un acto que en caso de anularse conllevaría como consecuencia automática para el demandante el acceso pleno al cargo de

representante de egresados ante el CSU de la Universidad de Antioquia, es claro que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento, solo que aquel carece de cuantía, lo que a su vez conlleva a colegir que, según lo reglado en el numeral 1º del artículo 151 del CPACA, este debe tramitarse como un proceso de única instancia ante el tribunal correspondiente. (…). Ahora bien, según lo reglado en el artículo 243.1 del CPACA el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación. Esto quiere decir que el la decisión del tribunal sería por su naturaleza apelable, solo que en el caso concreto ese recurso no es procedente debido a que el legislador determinó que los procesos de nulidad y restablecimiento carentes de cuantía que se dirijan contra actos expedidos por autoridades del orden departamental se tramitarán en única instancia. (…). Con fundamento en las consideraciones que anteceden se adecuará el recurso de apelación, para en su lugar entender que lo que en realidad se presentó fue un recurso de súplica. Por ello, el expediente se devolverá al tribunal de origen para que aquel dé al escrito presentado por el demandante el trámite previsto en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01431-01

Actor: CARLOS ALBERTO GIRALDO GIRALDO Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Asunto: Nulidad y restablecimiento del derechoAuto Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia en auto de 28 de noviembre de 2017, a través del cual rechazó la demanda de la referencia de no ser porque se encuentra que respecto de la citada decisión no es procedente el recurso de apelación, sino el de súplica ante los demás miembros del tribunal.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Carlos Alberto Giraldo Giraldo, a través de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de simple nulidad, demandó la nulidad del artículo 1º de la Resolución Rectoral Nº 42081 de 12 de octubre de 2016, “por la cual se da aplicación al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, dentro del procedimiento administrativo de elección de representante de los egresados ante el Consejo Superior Universitario 2016-2018 y se convoca a nueva sesión de elección”, expedida por el Rector de la Universidad de Antioquia.

2. Como sustento de la petición, se relató la siguiente situación fáctica: 2.1. En uso de las facultades conferidas por el literal n) del artículo 42 del Estatuto

General de la Universidad de Antioquia y en aplicación de la Resolución Rectoral Nº 39099 de 22 de agosto de 2014, el rector convocó a la elección del Representante de los Egresados ante el Consejo Superior Universitario para el periodo 2016-2018. 2.2. Surtido el procedimiento electoral correspondiente, mediante acta del día 30 de septiembre de 2016 el señor Carlos Alberto Giraldo [hoy demandante] fue declarado electo, con carácter principal, como Representante de los Egresados ante el órgano superior de gobierno de la universidad para el citado periodo. 2.3. Después de proferido el acto acusado, la universidad demandada tramitó una queja presentada -no se precisó en qué términospor la Asociación de Odontólogos Egresados. 2.4. El 12 de octubre de 2016, el Rector de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral Nº 42081 de 12 de octubre de 2016 -acto acusado-, en la que: i) decidió dejar sin efecto el acto de elección del Representante de Egresados, toda vez que encontró que al momento de su expedición el “periodo del representante de los egresados ante el consejo de la escuela de microbiología no había dado inicio”1 y ii) convocó a una nueva elección para el 24 de octubre de 20162. 2.5. Inconforme con lo anterior y en consideración a que, a su juicio, el acto acusado violó sus derechos fundamentales, el actor interpuso acción de tutela. 2.6. Mediante fallo del 3 de noviembre de 2016, el Juzgado Trece de Familia de

Oralidad de Medellín amparó los derechos fundamentales del accionante, decisión que fue confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito de la citada ciudad el día 18 de enero de 2017. En las referidas providencias no solo se ampararon transitoriamente los derechos fundamentales del señor Giraldo Giraldo sino que, además, se le indicó que en el término de 4 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia de tutela debía interponer el medio de control correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad del acto acusado. 2.7. Sostuvo que en cumplimiento de los fallos de tutela mencionados y como consta en la Resolución Nº 009 de 22 de noviembre de 20163, dictada por el Secretario General de Universidad, asumió la Representación de los Egresados ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de Antioquia, la cual ejercía de pleno derecho al momento de presentación de la demanda -mayo de 2017-.

3. Para la parte actora, la resolución que dejó sin efectos el acto de elección del Representante de Egresados se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en las que debía fundarse, habida cuenta que con ella se transgredieron los artículos 6º, 29, 40, 121, 122 de la Constitución Política; 3º, 41, 45 y 93 del CPACA y 42 y 63 del Estatuto General de la Universidad de Antioquia.

4. Por auto de 31 de julio de 2017, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia, inadmitió la demanda, ya que encontró que con el

escrito introductorio lo que se pretendía era “revivir el nombramiento realizado el 30 de septiembre de 2016, mediante el cual (…) se nombró (sic) a quien aquí funge como demandante (…)”4. Por consiguiente, el a quo decidió que la demanda debía adecuarse a una de nulidad y restablecimiento del derecho. En este orden de ideas, el a quo ordenó adecuar la demanda conforme a los lineamientos de la citada herramienta judicial a afectos de admitirla. Para cumplir las órdenes dadas concedió el término de 10 días.

5. Mediante memorial presentado el 3 de agosto de 2017, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de reposición frente al auto que inadmitió demanda.

Como sustento del mismo, señaló que no pretendía el restablecimiento de derecho 1 Folio 68 del expediente 2 En el expediente no obra prueba de si dicha elección se llevó a cabo. 3 La cual no fue aportada en la demanda. 4 Folio 79 alguno, debido a que en atención de la orden de tutela el señor Giraldo Giraldo se desempeñaba como Representante de los Egresados y, por ende, hasta la fecha, asistía activamente al consejo y ejercía la función representación y decisión.

6. Mediante auto del 4 de septiembre de 2017, el tribunal decidió no reponer la decisión, pues encontró que en caso de acceder a las pretensiones anulatorias se generaría un restablecimiento automático para el demandante, en el sentido que aquel retomaría su cargo como representante de egresados.

7. Por medio de auto de 29 de noviembre de 2017, el Magistrado Ponente en el

Tribunal de Antioquia, de conformidad con lo reglado en el artículo 169 del CPACA, rechazó la demanda formulada por el señor Carlos Giraldo, pues consideró que no se cumplieron las órdenes emitidas en el auto de inadmisión de 31 de julio de 2017.

8. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada del demandante presentó recurso de reposición contra el auto del 29 de noviembre de 2017.

9. Por auto del 5 de febrero de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal de Antioquia adecuó el recurso y concedió, en el efecto suspensivo, apelación contra la providencia que rechazó la demanda de la referencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos del artículo 125 del CPACA, “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite”, razón por la que el Despacho tiene competencia para dictar la presente providencia.

2. Del recurso procedente en el caso concreto Como se anticipó, no es posible resolver el recurso de apelación que presentó la parte actora, comoquiera que: (i) el proceso de la referencia es de única instancia, y por ende, no es posible que esta Corporación conozca de un recurso de alzada contra alguna de las decisiones adoptadas por el tribunal en el marco de esta actuación y (ii) la decisión recurrida es por su naturaleza apelable, de forma que el recurso procedente es el de súplica. Veamos: 2.1 En el caso concreto, se controvierte la Resolución Rectoral Nº 42081 de 12 de

octubre de 2016 a través de la cual el rector de la Universidad de Antioquia dejó sin efectos el acto de elección del Representante de Egresados para el periodo 2016-2018 y, en consecuencia, ordenó realizar una nueva elección, es decir, lo que se demanda es la legalidad de un acto de revocatoria a través del cual se despojó de sus efectos a un acto electoral. Frente a la naturaleza de aquellas decisiones que revocan actos electorales, debe señalarse que estas pueden entenderse como actos que no declaran la elección, pues impiden el acceso al cargo de quien ya había sido designado como tal. El Despacho ha entendido que estos “al no declarar la elección o nombramiento, son susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad, o bien la de nulidad con restablecimiento del derecho, dependiendo de la finalidad de quien demanda -defensa del orden jurídico o restablecimiento de su derecho-.”5 Así pues, si lo que se pretende es el control abstracto del acto de revocatoria el medio de control procedente sería, eventualmente, el de nulidad, siempre y cuando se materialicen alguno de los eventos previstos en el artículo 137 del CPACA. Sin embargo, en el caso concreto se observa que a través del acto acusado se impidió que el señor Giraldo Giraldo ejerciera la representación para la cual fue elegido, es decir, lo que se dejó sin efectos fue la declaratoria de la elección de una persona en específico. En consecuencia, en caso de acceder a las pretensiones anulatorias, necesaria e inescindiblemente el acto electoral recobraría plenos efectos, y por ende, de él se

desprenderían las consecuencias pertinentes tales como el acceso pleno al cargo que le fue vetado6. En otras palabras, una eventual sentencia favorable a los intereses del demandante generaría restablecimiento automático del derecho a favor del señor Giraldo Giraldo. En este caso, consistente en que aquel pueda ejercer como Representante de los Egresados ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de Antioquia con pleno derecho y firmeza; situación que impone que el acto acusado se cuestione a través del medio de control de nulidad y restablecimiento. Esto es así, porque contrario a lo asegurado por el actor el restablecimiento no siempre está ligado a un aspecto patrimonial, pues el acceso libre y sin restricciones para ejercer el cargo para el cual fue elegido puede entenderse como una forma restituir la prerrogativa que le fue reconocida en el acto electoral y que más tarde fue dejada sin efectos. Ahora bien, frente a la competencia para conocer de las demandas de nulidad y restablecimiento, en las que el restablecimiento no tenga contenido patrimonial, el legislador en el numeral 1º del artículo 151 del CPACA previó: “Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 12 de septiembre de 2014, radicación 11001-0328-000-2014-00103-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. (Negritas en original) 6 En Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2003, radicación 88001-23-31-0002001-0001-01 (2937) CP Reinaldo Chavarro Buritica, la Sección Quinta cuando determinó que los actos que

revocaron un nombramiento debían ser cuestionados a través de nulidad y restablecimiento.

1. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal.” Bajo este panorama, como en el caso concreto se está cuestionando un acto que en caso de anularse conllevaría como consecuencia automática para el demandante el acceso pleno al cargo de representante de egresados ante el CSU de la Universidad de Antioquia, es claro que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento, solo que aquel carece de cuantía, lo que a su vez conlleva a colegir que, según lo reglado en el numeral 1º del artículo 151 del CPACA, este debe tramitarse como un proceso de única instancia ante el tribunal correspondiente.

En este orden de ideas, como la demanda de la referencia debe tramitarse como una de nulidad y restablecimiento que carece de cuantía y aquella se dirige contra un acto expedido por una autoridad del orden departamental7, debe concluirse que su conocimiento corresponde de forma privativa al Tribunal Administrativo de Antioquia en única instancia. En efecto, según el artículo 1º del Acuerdo Superior 1 de 19948, contentivo de los Estatutos Generales del citado ente autónomo: “La Universidad de Antioquia es una institución estatal del orden departamental, que desarrolla el servicio público de la Educación Superior, creada por la Ley LXXI del 4 de diciembre de 1878 del Estado Soberano de Antioquia, organizada como un Ente Universitario Autónomo con régimen especial, vinculada al Ministerio de Educación Nacional en

lo atinente a las políticas y a la planeación del sector educativo y al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología; goza de personería jurídica, autonomías académica, administrativa, financiera y presupuestal, y gobierno, rentas y patrimonio propios e independientes; se rige por la Constitución Política, la Ley 30 de 1992, las demás disposiciones que le sean aplicables de acuerdo con su régimen especial, y las normas internas dictadas en ejercicio de su autonomía.” (Resalta el despacho) 2.2 Ahora bien, según lo reglado en el artículo 243.1 del CPACA el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación. Esto quiere decir que el la decisión del tribunal sería por su naturaleza apelable, solo que en el caso concreto ese recurso no es procedente debido a que el legislador determinó que los procesos de nulidad y restablecimiento carentes de cuantía que se dirijan contra actos expedidos por autoridades del orden departamental se tramitarán en única instancia. Por supuesto, ello no implica que la citada decisión carezca de recursos, lo que ocurre, según lo reglado en el artículo 246 del CPACA, es que el auto del ponente que rechazó la demanda es suplicable ante los demás miembros que conforman esa corporación. 7 Según los estatutos de la Universidad de Antioquia aquella es una universidad del orden departamental. 8 Disponible en http://www.udea.edu.co/wps/portal/udea/web/inicio/institucional/normativa Si esto es así, es claro que el recurso presentado por la parte actora no debió tramitarse como una apelación, como erradamente entendió el Tribunal

Administrativo de Antioquia, sino como uno de súplica según lo reglado en el artículo 246 del CPACA, razón por lo que en aplicación del parágrafo del artículo 318 del C.G.P, aplicable por la remisión hecha por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, es necesario adecuar el recurso presentado para por el señor Giraldo a uno de súplica. Con fundamento en las consideraciones que anteceden se adecuará el recurso de apelación, para en su lugar entender que lo que en realidad se presentó fue un recurso de súplica. Por ello, el expediente se devolverá al tribunal de origen para que aquel dé al escrito presentado por el demandante el trámite previsto en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Despacho:

III. RESUELVE: Primero: Ordenar al Tribunal de Antioquia, según lo expuesto en la parte motiva, dar al recurso de apelación presentado por la parte actora el trámite de uno de súplica, de acuerdo con lo reglado en el artículo 246 del CPACA.

Segundo: Devolver al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado